独立董事制度失效成因及应对

    【摘要】借鉴英美国家企业管理的先进经验，独立董事制度在我国的引进必然会对股份制企业或公司治理产生积极的影响，从而为其经济效益的发展奠定科学的管理基础。然而独立董事在我国股份制公司中的实践结果却显示出明显的失效性。文章针对产生这一现象的相关原因进行了探讨，并提出了相应对策。
    【关键词】独立董事制度失效成因对策
    【中图分类号】F279.246 【文献标识码】A
    2001年8月21日，中国证监会正式发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），这标志着独立董事制度在我国法律地位的确立，也标志着独立董事制度在我国企业界的开始实施。实际上，我国从20世纪90年代就已经引入独立董事制度，充分说明独立董事制度对于企业发展的必要性。但是，这一制度在我国20多年的应用效果整体上并不理想，至少并非如人们预期的那样。独立董事制度的本土化移植出现“水土不服”现象，是否说明我国企业公司不需要这一制度方式？这不能不引起广大研究者的深思。文章亦欲就此问题做出浅显的探讨。
    我国独立董事制度的引入与现存问题
    独立董事制度引入的作用。证监会发布的《指导意见》对于独立董事制度做出了一些具体规定，如上市公司的执行董事会成员中应当有1/3以上为独立董事，其中还应当至少含有一名会计专业人士（具有高级职称或注册会计师资格的人士）；①上市公司独立董事不能在公司担任除董事以外的其他职务；独立董事在受聘公司与主要股东之间也不能存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系。值得注意的是，独立董事在公司的权力地位并不受到公司控股股东及公司管理层的控制，这一“特权”式规定恰好是独立董事所需要的，以便于对控股股东及公司管理层进行有效考察、评估和监督，使控股股东及公司管理层的权限及时得到合理制衡，从而确保所有股东特别是中小股东的应得利益不受损失，同时也使得企业或公司经营更为科学、合理，更加符合市场环境所提出的要求与挑战。当然，由于独立董事会并不在公司担任除董事之外的其他职务，而且不存在利益冲突关系，独立董事会在行使职权时也就更为客观、独立，即便拥有这一“特权”，也不会受到个人感情因素的影响。另外，独立董事如果具备相关任职资格且素质较高，他们的知识与经验、开放与灵活，也更有益于公司相关决策的合理制定与有效实施，从而对公司发展起到非常重要的促进作用。
    股份有限公司独立董事现存的问题。自证监会发布《指导意见》以确认独立董事制度的法律性质，并在上市公司等股份制企业进行实践以来，学界普遍认为存在独立董事制度低效的问题，杜琰等研究者还于2009年调查收集了我国企业有关独立董事制度低效存在的证据。②这些证据正如国内民众对独立董事制度的中肯评价：他们将独立董事戏称为开溜董事、花瓶董事、聋子的耳朵等。③这些比喻从某种角度说是恰当的，它至少说明了目前独立董事制度在我国股份制企业公司之中所发挥的作用的确是“低效”的。具体表现为：首先是独立性缺失。在公司独立董事人员的构成上，独立懂事的“内部人”现象比较严重。④其次是独立董事会形同虚设。很多股份有限公司迫于政府规定的压力不得不在公司内设立独立董事会，但独立董事会除了人员配置的条件违反规定之外，即便配置了符合法律要求的独立董事会，他们也起不到应有的监管与评价作用，要么是建议不被采纳，要么就是附和控股股东或者公司高层管理者的主导意见。最后是职责义务难以尽到。证监会《指导意见》虽然规定了独立董事会的职责义务，但具体划分并不明确，可操作性也不强；在目前实际情况下独立董事会也很难尽到自己的职责义务。
    独立董事制度失效的主要原因
    法律制度的模糊与矛盾原因。证监会发布的《指导意见》给予了独立董事制度实施的通行证，但有关立法的模糊与矛盾却使得独立董事制度的运行并不理想，效果也较差。在理论上，独立董事一旦成立，它也就成为企业治理结构中的重要组成部分，同时也具备了明确的职权、责任和利益划分。但是，在现有《指导意见》里，这些方面的规定是不清晰的，甚至还和其他规定发生冲突。首先，独立董事在职权上的界定划分并不清晰。尽管《指导意见》中明确规定了独立董事应“对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务，应当认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受侵害”，但怎样履行职责、维护利益，却没有细化表述，也没有操作说明。仔细研究也就不难发现，这些规定仅是针对独立董事的，如果独立董事在公司里得不到这些职权怎么办？这应该针对公司来规范才有效。何况，现有的《公司法》也没有给出独立董事应有的存在空间，也就是说，现有《公司法》并没有赋予独立董事特殊表决权。⑤另外，独立董事制度的引入也与我国监事会制度有所冲突。最后，独立董事在责任担负上缺乏具体规定。责权是两个概念，但却是不可分割的两个方面。《指导意见》在给出独立董事职权规范的同时，相关责任担负却相对缺乏，没有责任的职权就不怕风险的存在，而公司的经营风险却可能由此而增加。再次，独立董事的薪酬利益缺少激励规制。这和责任规定一样，激励规制不足也会让独立董事淡化责任心，从而影响到对公司监督与评价的职权发挥。
    公司结构的失衡与体制原因。股份有限公司的特征决定了股东权限的大小，即股东以其认购的股份为限对公司承担责任的企业法人。但股东承担责任的大小是一个方面，是否直接参与公司治理又是一个方面，持股较小的股东因为不可能直接参与公司管理事物，其合法利益的维护就要依靠独立董事来进行了。由于我国股份公司制度的实施尚不完善，我国股份制公司在管理体制方面存在的问题也就比较多，公司股东结构的失衡就是最为突出的一个。一方面它是股份公司制度不够成熟的结果，另一方面则又构成了公司管理结构与体制不够合理的原因，因而独立董事运行的失效正是这一切痼疾存在下的正常现象。“一股独大”导致了公司决策管理阶层人员结构的不合理。股权过于集中是目前我国隔分公司的普遍现象，股权集中就意味着公司管理权的集中。公司执行董事会由股东产生时，大股东将拥有绝对的权利，那么针对高层管理人员的聘用问题，也就要以大股东们的意愿为转移。⑥因此，大多数高层管理必然与大股东之间存在一定的渊源关系。这就会导致公司管理由内部人控制的后果的发生，即便聘用了独立董事，在公司内部控制力的掣肘下，独立董事也难以发挥“独立”行使职权的作用。尤为关键的是，《指导意见》规定独立董事的聘用必须由股东大会选举产生或更换，这就又回到了股权不均衡的老路上，由于股份不足的小股东不具提名资格，由董事会提名的独立董事候选人还得由大股东们控制，因此独立董事也就沦为了摆设。
    董事人才的素质与责任原因。《指导意见》规定，在股份有限公司的执行董事会成员中，至少应含有三分之一以上的独立董事。但是，这一比例在实际上也并不容易达到。从独立董事的法定职责与义务来看，独立董事要做到维护公司整体利益及中小股东的合法权利，就必须具有公司运营的专业技术能力、市场判断能力、资本运作能力、企业管理能力，必须能够为公司未来发展战略提出合理化、可行性建议，有相应的责任心和影响力对公司领导及控股股东形成监督与制衡作用，才能发挥出独立董事应有的作用，并赢得公司高层管理者及控股股东的信赖与重用。然而，现时独立董事在股份有限公司中的失效除了法律制度的缺陷及公司结构的不合理，一个更为关键的原因就是独立董事人才的素质能力不高与责任心不强。由于独立董事运行的失效及社会关注的冷淡，相关人才是缺乏的，相关培训也不多，公司现任的独立董事在综合素质上尚不能令人满意，这是其一。其二，在受聘独立董事当中，精通公司主营业务的专家型技术人士较多，这和独立董事的业务范围要求相比还是偏于单一的，尤其在我国股权结构还不合理的情况下，更需要能够对公司治理能够提出有效建议、以维护公司整体利益及中小股东利益的综合性人才，才能起到所有法人都期望的作用。当然，独立董事的责任心也非常重要，在法律责任不太明确、与公司利益不相关联、公司管理内部化的情况下，独立董事依附控股股东和公司管理的“不独立”现象并不鲜见，也导致了独立董事的失效。
    社会环境的文化与认识原因。独立董事制度的引进犹如植物的移植，失败的原因未必在品种，而可能在水土，即常说的“水土不服”。独立董事制度引进后的中国水土是什么呢？是企业小环境，也是社会大环境。中国的企业文化根植于中国传统文化，中国社会固有的传统习惯对企业文化乃至企业经营方式所产生的影响是明显的。正如有些学者所概括的那样，现在的股份有限公司之所以对独立董事总有着挥之不去的强烈排斥感，就在于中国的企业文化拥有根深蒂固的“关系”特征，这样就会导致很多大企业更为注重与政府、控股企业或最大股东的关系；而很多中小民营企业更为重视与亲属朋友的关系，董事会成员也基本由亲戚朋友担任，从而使内部控制愈加严重，独立董事的话语权更趋式微。再者，中国的社会环境及“关系”文化还会造成独立董事人才市场选择的弱化，致使市场评价与重用机制的淡化。显然，市场环境也会受到传统文化的影响，独立董事人士市场的形成机制本来就不成熟，加上社会环境条件较差，独立董事也就更难以在企业中有所建树，更难以营造出属于自己的“商誉”体系。
    提高独立董事制度运行有效性的相关对策
    完善相关法律法规，明确独立董事的责权划分。股份有限公司引入独立董事制度是大势所趋，是股份制企业在社会主义市场经济体制下良好运行的必然选择。但独立董事的有效运作又需要各种内外因素的综合作用与影响，完善相关法律法规就是其中首要的一条。法律具有规范和保障的双重功能，针对独立董事制度的运用执行，一方面要对独立董事的责权进行明确规范，另一方面要对独立董事的职权运用进行保障，并对相关责任担负做出严格规定。独立董事在股份有限公司中的权利主要表现为话语权的行使，即通过市场判断、资本运作、企业管理等为公司发展提出战略性建议和策略。而独立董事最需要的就是表达权和影响力，因此，只有完善相关法律法规才能才实现独立董事制度的有效运行。首先，公司董事会在人员构成上应提高独立董事在其中的比例，人数比例的增加是加强独立董事话语权的重要条件之一。其次，应明确规定独立董事的权力。明确规定便于独立董事开展工作，也能为有效开展工作提供保障。具体有信息知情权、监督权、独立审核权、否决权等。最后，应给予独立董事以一定特权，特别是对于公司的重大关联交易，独立董事的认可就显得尤为重要。另外，他们也可以利用法定特权进行其他提议，如召开股东大会、执行董事会等。当然，独立董事的责任也不可淡化，如果因履职不力而给公司造成损失，也应承担连带民事赔偿责任。
    调整公司股权结构，增加独立董事的参与表达权。综上所述，现行股份有限公司中的独立董事制度之所以失效，除了法律规定的模糊与缺失，内在原因还在于独立董事行使权力职责土壤的贫瘠。在控股股东及公司高层管理者看来，独立董事的监督权、评价权、建议权、控制权等都是对他们权力的分化，他们自然不愿意或者不轻易放手。而且，控股股东及高层管理者也有足够的内部控制力，使公司大权不至于旁落，以便于为其自身利益服务。因此，要真正发挥独立董事的权力制衡作用，以维护公司整体及中小股东的合法权益，就必须改变公司法人的治理结构，必须将控股股东、公司高层管理以及与内部控制有关的人事权力分化出来。由于公司高层管理以及有关内部控制力量大多由控股股东主导的董事会确定，那么控股股东的权利分化就显得尤为迫切。根据我国股份公司的现有结构特点，大股东往往是国有股或法人股，公众股要么太少，要么太小，或者太散，这都不足以形成相关利益表达的权利，那么减少国有股和法人股持有比例，并限制大股东的股份上限，也就成为了关键的一招。股权的多元有利于其他权力的分解与分散，⑦从而为独立董事职责权力的行使挪出空间。因此，控股股东内部操控在受限的同时，中小股民的合法权益也能得到更多维护，比如给予中小股民更多提名或者选举部分独立董事的权力，才能充分表达中小股民的意愿诉求，使独立董事的制度价值在我国企业中有更多体现。
    严格任职资格认证，提高独立董事的素质与能力。整体来看，独立董事在我国股份制企业中的失效基本与法律规定、企业治理结构及独立董事行业发展三方面有关，尽管有研究者罗列了很多的影响因素，但最终都可归总于这三个方面。这其中，从长期发展来看，有关独立董事的能力要求、业务培训、资格认定、绩效考核及评价晋级等都必须制度化，并形成严格的操作程序。不仅如此，还应将独立董事制度运作市场化，为独立董事制度的有效运作营造必须的市场存在空间及市场供需环境。虽然独立董事作为一种人才暂时是缺乏的，但随着有关法律的完善及股份公司管理制度的改革，独立董事的市场化与竞争机制的形成运用是必然趋势。当然，要形成独立董事制度运行的良性发展状态，还需关注以下环节的问题：第一是独立董事的资质能力要求。资质能力包括相关商业、法律与财务方面的知识以及运用这些知识为企业决策提供来自企业外部的建设性意见和建议；第二是相关培训与资格认证要求，即通过专职培训而给予合格达标者以资格认定并颁发资格证书；第三是聘用要求，即通过全体或部分股东（一定包含一定比例的中小股东）提名、选举、产生和聘用；第四是针对独立董事进行绩效考核的要求，即通过对独立董事职权行使的过程表现及成绩贡献作出绩效评定，这对其后续任职与发展有延续作用；第五是评价晋级，独立董事也应根据市场需求而规定资质层级，以对独立董事的终身发展形成激励进取作用，使独立董事成为一种法律化、制度化、规范化及市场化的新型职业。
    总之，独立董事在我国股份有限公司中的失效在本质上还是运行过程的失效，并非制度本身的失败。我国的社会主义市场经济要走上健康、持续的良性发展之路，独立董事制度的引进与运用就是必然的选择。这就更需要针对影响运行效果的各种因素进行挖掘、认识、分析和研究，为独立董事制度在我国的发展提供良好的内外部环境，使我国公司治理更具现代化的方法水平，为我国经济发展作出贡献。
    （作者为中共阜新市委党校副教授）
    【注释】
    ①④⑤陈玉荣：“我国上市公司实行独立董事制度存在的障碍及对策”，中华会计网校，http://www.chinaacc.com/new/2005-8-24。
    ②胡锋，赵蓓：“我国独立董事制度存在问题、成因探讨及建议”，《现代管理科学》，2014年第4期。
    ③李京鸿：“独立董事制度在中国企业失效的原因分析与对策探讨”，《技术与市场》，2015年第12期。
    ⑥周红：“浅谈上市公司独立董事制度存在的问题及建议”，《石油规划设计》，2012年第12期。
    ⑦周莲：“我国独立董事制度若干问题初探”，《武汉冶金管理干部学院学报》，2012年第9期。