博弈电商法：围绕法案细则的争议远未平息

　　博弈电商法

　　在日新月异的电商领域，《电子商务法》从一出台就面临过时的风险。在电商行业走向规范的过程中，围绕法案细则的争议远未平息

　　中国新闻周刊记者/赵一苇

　　8月31日，中国在电子商务领域的首部综合性法律——《中华人民共和国电子商务法》(以下简称“电子商务法”)，在第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议中表决通过，将自2019年1月1日起施行。

　　这是一部关乎中国互联网电子商务行业格局的法律。不同于其他由部委牵头的立法，《电子商务法》由全国人大财经委牵头立项，具有极高的立法效力层次，旨在为中国电子商务行业发展奠定一个基本法律框架。

　　《电子商务法》的落地注定是一场艰难的利益拉锯战。早在立法初期，分别代表企业意见的行业协会大纲、以北大法学院为主体的学界大纲、代表监管意见的原工商总局版大纲，在整合后经历几十遍修改形成一审草案，才于2016年末提请全国人大常委会首次审议。

　　从2013年年底正式启动立法进程直至今年最终通过，电商法历经五年、四审、三次公开，涉及电子商务经营主体、经营行为、合同、快递物流、电子支付等多项内容，在电商经营资质、纳税、知识产权、责任划定、处罚标准、跨境电商等多个方面对中国电子商务行业进行了立法。其中，最受争议的微商工商登记、跨境电商管理法规、平台责任等细节内容，在最后表决阶段仍经历几番探讨和修改。全国人大财经委副主任尹中卿透露，根据《立法法》，中国法律一般都是经过三审，但《电子商务法》是罕见地经过四审以后才获得通过，足见立法过程的复杂和慎重。

　　最终落定的新法一共设七章89条，以电子商务经营者、电子商务平台经营者为规范主体，围绕电子商务合同、争议解决、行业促进和法律责任四大部分设置规定。其中，既对电子商务经营者义务、平台责任、基本规则等作出原则性规定，也对实践中一些常见争议问题的现实解决经验总结成文。

　　在整部法律文件中，规范经营行为和维护消费权益的原则贯穿始终，电商平台和电商平台经营者需要承担的责任和义务得以具体化。中国社科院互联网经济研究室主任李勇坚在接受《中国新闻周刊》采访时认为，《电子商务法》的立法目的即为保护消费者权益和促进电商行业健康发展，并力求平衡电子商务平台经营者、电子商务经营者和消费者的三方利益。

　　全国人大财经委员会副主任委员尹中卿指出，这些年的实践证明，在电子商务有关三方主体中，最弱势的是消费者，其次是电商经营者，最强势的是平台经营者。因此，《电子商务法》希望均衡地保障电子商务这三方主体的合法权益，适当加重了电子商务经营者、特别是第三方平台的责任义务，适当地加强对电子商务消费者的保护力度。

　　随着最终法案落地，电子商务经营行为得到进一步细化规范，参与电子商务的各方主体也得到了合法权益的进一步保障。但在日新月异的电商领域，《电子商务法》从一出台就面临过时的风险。在电商行业走向规范的过程中，围绕法案细则的争议远未平息。

　　平台责任争议

　　《电子商务法》通过前夕，一项关于平台责任划定的条款做出关键修改。也正是这项条款，在三审和四审稿中引起巨大争议，将公众对平台责任划定的关注推上了顶峰。

　　在《电子商务法》(草案)三审稿中，第三十七条的规定是：“电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，未采取必要措施的，依法与该平台内经营者承担连带责任。”

　　而8月27日下午，第十三届全国人大常委会第五次会议中，四审稿将原三审稿第三十七条修改为“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法承担相应的补充责任。” 至此，平台的责任划定表述从“连带责任”改为“补充责任”。

　　紧接着，在电商法草案提交全国人大常委会表决前一天，表决稿又将原四审稿草案中“依法承担相应的补充责任”修改为“相应的责任”，删去“补充”二字。最终，平台的责任划定表述历经了从“连带责任”到“补充责任”，最终敲定为“相应责任”。

　　“这一过程暗含了各方的利益博弈。”尹中卿透露，“有平台代表认为‘连带责任’过于严格，但其后改成‘相应的补充责任’太轻了。最后定稿的时候改为‘相应的责任’，这比较平衡。”

　　而在四审稿中，由“连带责任”改为“补充责任”的修改曾引发强烈的质疑和争论。徐显明、蔡昉等全国人大常委会委员公开表示不赞同，认为这一修改是“开倒车”，减轻了平台责任。

　　作为提出“补充责任”修改意见的主要呼吁者，李勇坚告诉《中国新闻周刊》，责任体系的争议核心在于原有的责任体系与监管体系，已不适合于当前的新平台经济架构， 根本原因在于法律严重滞后于现实发展。

　　“平台的责任分配机制应该有创新，这是由平台经济特征决定的。”李勇坚表示，在新型责任体系下，平台应承担有限责任，包括补充责任而非连带责任，也非传统的完全无责任体系。

　　从法律上说，平台承担“连带责任”就意味着，消费者权益受损时，既可以起诉平台也可以起诉平台内的商家；而“补充责任”则意味着，只有当商家无法满足赔偿诉求时，平台才需要承担相应的补充赔偿责任。同时，对消费者来说，追诉平台自然比追诉平台内的商家来得更简单，但对平台而言，平台内商家数量众多，如果要对每一起可能的损害承担连带责任，这就意味着沉重的包袱和难以估量的合规风险。

　　“若让平台包揽责任，则是懒政、不公平思维表现。”北京大学法学院教授、中国商法学研究会副会长刘凯湘在接受《中国新闻周刊》采访时认为，平台对消费者需尽到安全保障义务、资质审查义务等，承担补充赔偿责任。如果平台能够举证说明自己尽到了义务，且不存在过失，则可以考虑免责。

　　同时，修改为“补充责任”的依据也是与《侵权责任法》第三十七条规定相一致的。即“公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。” 按照《侵权责任法》的规定和相关解释，连带责任是指责任人之间没有先后顺序，都在全部范围内承担责任，当事人可以起诉任一人或他们全部并要求任一人承担全部责任；补充责任是对侵权人不能清偿的部分之内承担责任，有顺序关系，责任也比连带责任要轻。

　　而对于最终敲定的“相应责任”表述，中国政法大学副校长、法学教授时建中认为，从法学角度解释，“相应的责任”包括但不限于“补充责任”，甚至包括“连带责任”，从这个角度看，这一修改可视为一定意义上的进步。

　　时建中同时指出，“相应的责任”包括了多种可能的责任类型和承担方式，不够明确和清晰。而电商平台违法成本不清晰，就意味着消费者权利救济缺乏保障。如果“相应的责任”须经未来修法、细则或者诉讼才能确定，将会增加消费者的索赔难度和维权成本，使其权益难以得到有效保障。

　　终结野蛮生长

　　作为中国电子商务领域的一项基本法案，电商法的出台意味着加速行业规范化，平台、商家、消费者都将面临更为细致的约束，从前因信息不对称和规则不统一造成的野蛮生长局面将被终结。

　　对于平台责任的加减法争议，《电子商务法》也在多处细节条款明确了平台整体责任加重的取向，并对多个社会热点问题作出了回应。例如“平台默认搭售”“平台押金退还问题”“大数据杀熟”的个性推荐条款等，都旨在进一步规范平台的经营行为。

　　平台单方面制定规则的情况将成历史。针对搭售行为，电商法明确规定：电子商务经营者搭售商品或服务，应当以显著方式提请消费者注意，不得将搭售商品或者服务作为默认同意的选项。违者除没收违法所得之外，还将受到最低五万元，最高五十万元的罚款；针对押金退还问题，电商法则规定：电子商务经营者按照约定向消费者收取押金的，应当明示押金退还的方式、程序，不得对押金退还设置不合理条件。“从前平台单方规定消费一定金额或使用一定时间后才能退还押金等行为将被禁止，今后的规则设定会更注重公平协商，注重消费者的选择权。”刘凯湘告诉《中国新闻周刊》。

　　同时，平台对个人信息与数据的利用也将受到约束。针对当前饱受诟病的“大数据杀熟”行为，电商法明确规定：电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其推销商品或者服务，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。而对于个人信息保护，电商法则指出，电子商务经营者收集、使用其用户的个人信息，应当遵守有关法律、行政法规规定的个人信息保护规则。

　　此外，为防止垄断和恶意竞争，此前平台出于竞争目的要求商家“二选一”，签署所谓“独家合作协议 ”等做法也将成为过去式。电商法明确提出：电子商务经营者不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。“虽然条款中没有谈及处罚，但这一条的监管和处置措施基本会参考《反垄断法》和《反不正当竞争法》中的相关规定。”李勇坚告诉《中国新闻周刊》。

　　除了对平台约束进一步趋严之外，《电子商务法》对于各种形式的商家也在资质、税务等方面提出了细致要求。

　　根据法案中的定义，通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，均属于“电子商务经营者”。这意味着不仅包括电商平台经营者、平台内经营者等，就连微商和各类利用社交平台实现粉丝销售的“网红”也将被纳入电商范畴。

　　本着线上线下一致的原则，凡是符合法案规定的电子商务经营者均应当依法办理市场主体登记，依法履行纳税义务，依法取得行政许可，依法出具电子发票或服务单据等。个人销售自产农副产品以及零星小额交易等情况受到豁免。

　　这一条款，可能成为新法实施后影响最大的重磅条款之一。刘凯湘告诉《中国新闻周刊》，由于税务登记以工商登记为前提，不登记也意味着变相拥有避税福利。新法的出台将极大改进线上个人商家普遍无实体、无登记、无保障的现状。

　　“电商基本法”有天然缺陷

　　从立法到出台，围绕《电子商务法》的质疑和争议从未平息。在最终呈现的文件内容中，加重平台与商家的责任、加强消费者权益的保护奠定了整部法案的基调。而在刘凯湘看来，电商法仅作为倡导性和原则性的基本法，涉及具体案例的判定还需要参考其他法律条例。

　　在法案商讨过程中，平台的资质审查义务和安全保障义务被不断强化。以打击假货为例，草案一审稿规定，平台明知平台内商家侵犯知识产权的，应采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施。二审稿开始，将“明知”改成“知道或应当知道”。与这一条例有相同改动的，还有“不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益的行为”。法案从二审稿开始规定，没有及时采取措施的平台，将依法与该平台内经营者承担连带责任。

　　“最初一稿中，对明知和不知的判定过于绝对，且不便界定。”刘凯湘说。而对于平台“知道或应该知道”的判定，刘凯湘提出了三方面的界定建议。其一，依据常识原则，对大众认知中明显售假的行为应当有分辨能力；其二，平台在收到假货举报意见后，应当立即进行核实，并采取措施；其三，平台在出现较大规模的售假情况时，应当主动开展调查行动，整治平台内营商环境。

　　在促进电商方与用户方的平等交流方面，电商法要求，平台应当建立健全信用评价制度，公示信用评价规则，不得删除消费者的评价。同时，平台应当以多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果；对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明“广告”。

　　对于消费者权益保护方面，在电商平台和商家之外，网络支付平台给用户造成损失的情况也被纳入规定。法案明确，因平台支付指令错误造成消费者损失的，支付平台需承担责任。若支付平台能证明用户为过错方的，则不承担责任。

　　“在整个修改过程中，各方意见的博弈体现在方方面面的细则中。”回忆电商法的起草和调整过程，尹中卿坦言，起草部门广泛吸收了行业协会、专家学者以及地方的电子商务示范城市一起从事调研和起草，才逐渐在审议、博弈过程中扩大共识，使草案具有更强的可操作性。

　　但是，《电子商务法》几经波折发布后，依然在细则、态度、参考法律方面存在诸多不足。

　　“当前电商生态涉及多个领域，仅用统一的基本法来规范势必存在缺陷。”李勇坚告诉《中国新闻周刊》，现有电商法属于基本法，以网络零售为主，但适用于所有领域。在交易性质上，售卖商品和提供服务视为同类，也没有根据服务的特性进行细致规定。如涉及食品安全的外卖平台、涉及交通安全的出行平台等，仍然存在规范过于笼统、易引发质量争议的问题。出现纠纷时，电商法的参考价值有限，具体的监管和处罚规则仍然需要依靠各相关部门参照相关法律进行。

　　而在电子商务的维权与解决机制上，仅依靠现有的法律条文显然不能满足庞大而复杂的纠纷情况，鼓励设立第三方机构和平台自裁机制已经成为广泛共识。

　　“多数电商纠纷是能够通过多方沟通自裁解决的，不必浪费司法资源。”李勇坚向《中国新闻周刊》坦言，在维权问题的解决渠道上，可以由政府出资设立社会公益机构直接仲裁；或鼓励电商平台设立三方沟通机制，如淘宝的仲裁解决办法；以及通过行业协会协商自律条文，发明创造专业的电商纠纷裁决机制。

　　“电商法中的大部分条款是倡导性的，不提供任何关于认定的条款，有很多问题是它不能解决的。”刘凯湘对《中国新闻周刊》说，“电商领域深究起来牵涉多个部门、多项法律，企业性质复杂多元，多方角力，利益调和艰难，这也是它无法真正细化的现实原因。我们能寄予电商法最大的期望，只是能够督促电商行业朝健康有序的方向发展而已。”

　　(《中国新闻周刊》2018年第34期)