大智慧起诉证监会 意在规避巨额索赔

　　资料图。

　　“司法审查是对行政执法合法性最后的监督，大智慧作为行政处罚的相对人，有权要求法院审查证监会执法的合法性。虽然提起行政诉讼是大智慧的法定权利，但也许大智慧的真正意图在于‘围魏救赵’”

　　法治周末记者 马金顺

　　法治周末实习生 徐依禄

　　在资本市场并不多见的民告官案件又多了一例。

　　8 月 2 日，上海大智慧股份有限公司 ( 以下简称大智慧 ) 发布公告称，大智慧已经于今年 8 月 1 日向北京市第一中级人民法院递交了行政诉讼材料，请求撤销中国证券监督管理委员会〔 2016 〕 88 号行政处罚决定书。大智慧同时表示，公司已收到北京市第一中级人民法院签发的《案件受理通知书 (2016) 京 01 行初 710 号》，经北京市第一中级人民法院审查后，符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定的受理条件，法院决定立案审理。

　　大智慧要求撤销的“〔 2016 〕 88 号行政处罚决定书”指的是，因虚增利润 1.2 亿元，证监会于 7 月 22 日对大智慧及其相关责任人员开出的行政处罚决定书。

　　该行政处罚决定书显示，依据证券法第一百九十三条第一款的规定，对大智慧公司处以 60 万元罚款；对董事长张长虹 ( 大智慧董事长兼总经理 ) 等 14 名责任人员给予警告，并处以 3 万元至 30 万元不等的罚款。

　　据法治周末记者了解，证监会对大智慧公司及其董事长的罚款金额均属顶格处罚。

　　证监会对大智慧开出行政处罚决定书后，不少投资者基于此向大智慧提起诉讼，要求民事赔偿。而大智慧此番又向证监会提起行政诉讼，会否影响投资者的索赔进程？

　　大智慧不服处罚向法院起诉

　　至于大智慧为何起诉申请撤销证监会的行政处罚决定书？其依据是什么？大智慧公告中并未显示。

　　对此，法治周末记者致电大智慧董秘办公室，相关工作人员表示，由于案件刚立案，很多事项不便透露，有最新信息公司将会第一时间发布公告。

　　不过，据大智慧阿思达克通讯社报道，大智慧在行政起诉状中表明，证监会作出处罚决定认定事实的证据不足，背离了监管的目的。

　　据知情人士透露，证监会在日常监管中发现大智慧存在违法行为，出于对投资者权益的保护，遂决定对其进行立案调查。

　　在证监会开出的《行政处罚决定书》中表明， 2014 年 2 月 26 日，大智慧第二届董事会审议通过了 2013 年年度报告。 2014 年 2 月 28 日，大智慧披露的 2013 年年度报告显示，公司当年实现营业收入约 8.94 亿元，利润总额约 4292.1 万元。

　　法治周末记者查询大智慧财报发现，大智慧 2013 年前三季总收入为 5.41 亿元，净亏损 1.95 亿元。但四季度单季总收入 3.53 亿元，利润高达 2.07 亿元。

　　公开资料显示，大智慧于 2011 年登陆 A 股市场，当年顺利实现盈利，但上市第二年 (2012 年 ) ，业绩大幅度下滑，当年年报显示，公司实现归属上市公司股东的净利润为 -2.66 亿元。按照《上海证券交易所股票上市规则》规定，最近两个会计年度经审计的净利润连续为负值或者被追溯重述后连续为负值，将对股票实施退市风险警示 ( 股票代码前加“ *ST ” ) 。

　　在四季度的带动下，大智慧 2013 年净利润实现 1166 万元，成功扭亏为盈，股票也成功避免被 *ST 。

　　然而，证监会在调查后发现，大智慧通过承诺“可全额退款”的销售方式提前确认收入，以“打新股”等为名进行营销、延后确认年终奖少计当期成本费用等方式，共计虚增 2013 年度利润约 1.2 亿元，占当年对外披露的合并利润总额的 281% 。

　　证监会认定大智慧的上述行为构成证券法第一百九十三条第一款所述“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”的违法行为。

　　“从证监会行政处罚决定书来看，证监会在法律适用方面没有问题，除非证监会认定的事实有误，否则大智慧很难有推翻行政处罚的机会。而在事实认定方面，证监会对于取证等各环节有完整的程序，事实认定有误的概率比较小。”上海明伦律师事务所律师王智斌说。

　　意在规避巨额索赔风险

　　多位投资者的代理律师认为，大智慧起诉的真正目的在于拖延时间。

　　“大智慧之所以提起行政诉讼，可能是缓兵之计，利用诉讼动摇投资者的起诉信心，延缓一审判决结果的到来。”投资者代理律师、浙江裕丰律师事务所厉健说。

　　王智斌对此表示赞同，他说：“司法审查是对行政执法合法性最后的监督，大智慧作为行政处罚的相对人，有权要求法院审查证监会执法的合法性。虽然提起行政诉讼是大智慧的法定权利，但也许大智慧的真正意图在于‘围魏救赵’。”

　　厉健分析，大智慧被证监会处罚后，仅一个星期的时间，全国就有几百名投资者起诉索赔，索赔金额已经高达 5000 多万元，厉健预计最终投资者对大智慧的索赔总额可能突破 5 亿元。

　　据大智慧最新公告，公司于 2016 年 8 月 3 日和 5 日分别收到上海市第一中级人民法院发来的《应诉通知书》及相关法律文书。根据《应诉通知书》显示，法院已分别受理 454 名原告诉大智慧证券虚假陈述责任纠纷案，索赔金额达 5888 万元。

　　而从大智慧的财务数据来看，自 2011 年上市以来，大智慧仅 2013 年和 2014 年实现了盈利， 2012 年、 2015 年均出现亏损。

　　而在今年一季度，大智慧的业绩表现依然不佳。一季报显示，大智慧今年一季度实现净利润约 -1.68 亿元。

　　大智慧在连发两份《应诉通知书》后，又发布了一份公司风险提示公告，称尚不能排除公司股票退市风险。

　　到底大智慧股票退市风险有多大？王智斌向法治周末记者分析说：“从目前公开信息来看，大智慧并不会因为其违法违规行为而被强制退市，但巨额的赔偿有可能会导致大智慧未来处于连续亏损的状态。因此大智慧也存在退市的可能性。”

　　将会延迟民事索赔案件的判决

　　据厉健介绍，大智慧发出公告对证监会提起行政诉讼后，不少起诉大智慧的投资者均向其咨询，这一情况会否影响投资者之前的民事诉讼。

　　“此类案件中，上市公司行使行政复议或行政诉讼等权利，包括今后可能提出的管辖异议等，并不影响投资者依法起诉索赔。根据立案登记司法解释规定，因虚假陈述、内幕交易和市场操纵行为引发的民事赔偿案件，立案受理时不再以监管部门的行政处罚和生效的刑事判决认定为前置条件。”厉健说。

　　王智斌也向法治周末记者分析说：“万一证监会的行政处罚决定书在行政诉讼中被撤销，也要看具体的撤销原因。如果是证监会事实认定有误导致行政处罚被撤销，投资者的诉讼会存在变数。如果是因为执法程序或者法律适用问题导致行政处罚被撤销，只要违法事实依然存在，大智慧就仍需对符合条件的投资者作出赔偿，投资者诉讼并不会遭受实质影响。”

　　“虽然大智慧的行政诉讼对于投资者的索赔诉讼立案并无程序影响，但是可能会延迟民事索赔案件的判决。”厉健表示。

　　厉健作出这一判断的依据是《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十一条的规定——人民法院受理虚假陈述证券民事赔偿案件后，受行政处罚当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，可以裁定中止审理。

　　不过，在多位投资者维权的代理律师看来，由于证监会事实认定的可能性并不大，所以大智慧起诉证监会胜诉的几率较小。