应建立国有企业海外直接投资保护制度

国有企业作为国有资产的载体，是国家经济基础和国民经济主导，其海外投资安全与否，直接关系到国有资产保值增值。随着“走出去”战略的实施，国企海外投资迅速增长，所以，加强对海外投资企业制度建设等相关问题的研究十分必要。
    一、国有企业海外投资状况
    
    随着“走出去”战略的进一步实施，近年来，我国国有企业海外投资发展迅速，以中央企业为代表的国有企业致力于开拓国内国际两个市场，抢占先机，寻求合作，国企海外投资和并购的规模不断扩大。据商务部统计，2002～2007年间，我国海外直接投资年均增长率54.2%，截至2009年底，我国企业在境外设立对外直接投资企业1.3万家，分布在全球177个国家和地区。海外企业资产总额超过1万亿美元，对外直接投资累计净额2457.5亿美元，居全球第15位和发展中经济体第3位，对外直接投资流量达565亿美元，名列全球第5位，发展中国家首位，而我国对外投资的主体是国有企业，几乎所有对外投资都来自国有企业。2007年年末，国有企业占我国对外投资总量的71%，2009年占67.7%，另外考虑到在股权多元化企业中所占股份，国有资产占据对外投资的绝对主导地位，尤其是在资源、金融等重要产业领域和大规模对外投资项目，主要由国有企业进行。与其他企业相比，国有企业规模大、实力雄厚，并拥有政策上的支持。除中央企业外，一些规模较大、实力较强的地方国有企业开始涉足海外业务，特别是一些资源型企业，正在世界范围内寻求新的发展空间和增长途径。
    二、国有企业海外直接投资风险概述
    
    国有企业海外投资主要分为两类，即直接投资和间接投资。直接投资是指国有企业将资金直接投入项目或直接购买现有资产，形成实物资产，从而获取全部或一部分投资对象的资产或经营控制权。间接投资是指国有企业以资本购买公司债券、金融债券或公司股票等各种有价证券，以获取一定预期收益为目的的投资，也被称为证券投资。相比之下，间接投资主要面临市场风险、利率风险、外汇风险、购买力风险等商业风险，这里所指的海外投资主要是直接投资。
    海外投资是一种跨越国界的投资活动，收益与风险共存，一般来说，风险越大，收益越多。国有企业从事海外投资同样面临很多风险，可能遭遇的风险种类很多，主要包括政治风险和商业风险两大类，而国家为企业提供的海外投资保护主要针对政治风险。海外投资的政治风险主要指国际经济活动中，与国家主权行为密切相关的风险，以及由于政治因素而造成的经济损失的风险。这里所称的政治风险，主要是指在投资活动中因东道国政治事件的影响而使投资者遭受经济损失的可能，影响国家政治风险的因素很多。而商业风险主要是指东道国经济条件的变化或由于经营决策上的失误而使投资者不能从企业获得正常收益的可能性，主要包括金融风险、经营风险、组织风险等。对于此类风险，任何企业在从事生产经营过程中都无法避免且必须承受，无论法律上还是道义上，所属国政府无法直接介入投资者所承担的商业风险，只能为投资者的商业运作提供一个相对公平、有效的市场环境，微观的经营行为产生的风险应由企业自身承担。
    (一)海外直接投资风险的分类
    
    国有企业进行海外投资，主要风险可以概括为以下几类：
    1.政治动乱风险，主要是指东道国政局动荡，政权更迭频繁，对于外国投资的政策缺乏稳定性；或者发生战争、革命、内乱而使外国投资的企业或其资产遭受损失，不能继续经营。
    2.经济政策风险，指的是投资活动中因东道国国民经济发生剧烈变动及因此而采取的相应政策，使投资者遭受经济损失的可能性。
    3.国有化和征收风险，主要指东道国按照其国内法律规定的程序，对外国投资的企业及其资产实行征用、没收、国有化。
    4.不可兑换风险，是指东道国实行外汇管制，禁止或限制投资者将其资金、利润以及其他收益自由兑换外汇并且汇回其本国。
    5.政府违约风险，指东道国政府违背与投资者达成的投资协议，或违背缔结或加入的国际条约，对投资者的商业行为附加不合理的限制，使投资者遭受损失。
    (二)海外投资风险的主要特征
    1.主权性。此种投资风险与国家主权紧密相联，主要来源于东道国的法律、法令等以国家名义做出的行为，是个人或企业不可抗拒的强制性规范实施的结果。
    2.突发性。无论是政治动乱、经济政策变化，还是国有化征收和不可兑换，尽管事态发展有一个量变到质变的过程，但其爆发具有很强的突然性或偶然性。而对于相关危险因素的积聚，不是个别企业通过分析比较就以轻易预测和掌控的。
    3.强制性。既然海外投资的政治风险通常都有主权行为的参与，那么风险的原因行为必然具有一定的强制性。不管投资国政府是否与东道国签订了相关的投资保护协议或者投资者是否与东道国政府达成相关的投资协议，一旦遭遇突发情况，企业作为投资方在与东道国政府的博弈中处于相对弱势。不排除事后投资国政府或企业可以通过法律、外交或其他途径要求东道国就其行为造成的损害承担一定的责任，但政府或新政权凭借国家权力会在一段时间内迫使投资企业屈从于政府的的强制行为，即使获得了部分赔偿或补偿，但投资的长期利益受到强行损害是不争的事实。
    4.严重性。与商业风险不同的是，海外投资遭遇的政治风险通常是致命的。政治风险的原因行为具有整体性，它通常不指向企业的某一业务领域或某一经营模块，而是针对企业的整体。在遭遇政治风险时，企业会全方位暴露在侵害之下，从经营到管理、从生产到销售、从高层到员工，都无一例外的因政治动荡或国有化征收等而受到影响，一个企业或投资项目作为一个整体而停滞乃至消失。
    三、国有企业海外直接投资保护现状
    (一)投资保护协定实施疲软
    我国已与超过100个国家签订了投资保护协定，但迄今还没有一起我国企业利用投资保护协定维护海外投资合法权益的案例。一般情况下，投资企业只有在用尽当地救济的前提下，才能通过国际法上的手段加以解决。对于国际投资保护协定，企业缺乏了解，同时又缺少国际经济法方面的专家，遭遇风险后，不知道从何着手表达诉求、保护权益。虽然国家已经给企业的海外投资保护提供了制度框架，但政府不能越境实施直接保护，政府的外交手段作为事后干预方式具后滞后性和不确定性，加之企业难以利用有效途径向东道国政府提出诉求，所以国际投资保护协定没有发挥应有作用。
    (二)海外直接投资投保未受到重视
    国内很少有机构直接提供海外直接投资保险业务，以中国出口信用保险公司为例，虽然作为承办出口信用保险业务的政策性保险公司，为我国企业海外投资可能遭遇的征收、汇兑限制、战争以及政府违约等政治性风险提供保险服务，但中国出口信用保险公司不是专门的海外投资保险机构，承保的政治风险的业务只占其承保金额的一部分，其大部分资源集中在商业保险领域。另一方面，企业对海外直接投资保险认识不足，没有充分利用保险工具转移投资风险。根据葛洲坝集团2011年3月21日发布的公告显示，该公司因利比亚事件，已收到中国出口信用保险公司赔付的1.62亿元的保险金，然而其在利比亚未完成项目的合同金额超过46亿元，获得的赔付和可能蒙受的损失相比，差距还比较大。利比亚的政治动荡让部分国有企业措手不及，暴露出在海外投资保险中的短板。
    (三)海外直接外投资不具备双边机制
    
    海外投资保护的国际通行做法是双边机制。所谓双边机制，是指投资国和东道国两国政府之间签订相关投资保证协定，并且保证相关协定在两国境内都得到适用。采用这种机制的好处在于：通过双边协定承认投资者所在国的代位求偿权，东道国放弃“国家及其财产豁免权”。但是为了让便利企业投资，拓宽企业发展空间，从而在全球范围内追求利益，我国并不要求企业，包括国有企业，必须在已签署双边协定的国家进行投资。另外，在签署双边投资协定的同时，着重于外资在华利益的保护，对于中资企业特别是国有企业的海外投资权益的维护则涉及较少。在这种单边模式下，利益诉求只是基于传统的外交保护原则，是一种外交诉求，而不在法律框架内，缺乏对东道国的责任追究和国家违约行为的有效防范，不利于海外投资企业对于政治性风险的规避。在单边机制下，海外投资因东道国政治风险受到的损失最终全部由本国承担。
    (四)国有企业海外直接投资保护缺乏统一协调的工作机制
    
    对于国有企业海外投资保护的工作，涉及的部门较多，包括国资委、商务部、外交部、工信部等。但上述部门在职能上存在交叉，有的因受职能所限无法延伸保护触角，有的因工作任务繁重而无法投入较多的精力，且又各自为阵，所以难以协调统一。企业遭遇风险，投告无门，各部门各管一块，无法对国有企业的诉求给予全面、及时、有效的回应和保护，同时又增加了企业的维权成本。总之，国有企业的海外投资保护机制还没有理顺，处于一种相对不完善的工作模式中。
    四、国际上成熟的海外直接投资保护模式
    (一)国际投资条约
    国际投资条约，又称国际投资保护协定，是国家或地区之间针对有关国际直接投资和证券投资等事宜所达成的，旨在保护、促进和开放投资的协议，属于国际投资保护的国际法制范畴。国际投资条约主要有两种：一种是国与国之间签订的双边投资条约，旨在确立投资国企业在东道国的法律位和权利保护；另一种是各国签署或加入的旨在维护公平合理的国际投资秩序，保护投资利益，解决投资争端的多边专门性国际条约。1965年签订的《华盛顿公约》(以下简称《公约》)是迄今为止解决国际投资争端惟一的专门多边条约。根据该《公约》第1条的规定，正式成立了“解决投资争端国际中心”(ICSID)，主要解决国外投资者与东道国政府间的投资争端。自成立以来，该条约及相关机构在协调国际经济关系、维护国际经济秩序等方面，发挥了积极的作用。
    (二)海外投资保险制度
    海外投资保险是一种由政府提供的保证保险，主要是指投资国政府对本国海外投资者在国外可能遇到的政治风险，提供保证或保险，投资者向本国投资保险机构申请保险后，若承保的政治风险发生，致投资者遭受损失，则由国内保险机构补偿其损失的制度，它是国际投资保护的重要手段。主要包括三个方面：一是不可汇换担保，二是没收担保，三是政治动乱担保。其实质上是一种对海外投资者的“国家担保”，针对的是东道国主权行为的政治风险，由国家特设机构或是授权机构承保，并且由国家充当经济后盾，而这种风险通常不在商业保险承保范围之内。海外投资保险是非盈利性的政策性险种，该保险旨在鼓励企业对外投资，保证海外投资企业规避各种由于政治风险和信用风险所产生的不确定性损失。美国、日本、欧洲等发达国家和地区均已建立了海外投资保证制度，并设立专业的保险机构承担具体业务。
    (三)双边协定“代位求偿”
    双边协定“代位求偿”，就是上文提到的双边机制。双边机制下，海外投资保险公司在向被保险企业支付了损害赔偿金之后，可以代替企业向东道国提出赔偿，即代位求偿。投资国与东道国之间的签订双边投资协定，赋予了诉求国际法的效力，美国在这方面的做法比较有代表性。美国海外直接投资活动非常频繁，对外直接投资额高居全球榜首。1948年实施“马歇尔计划”时，美国便率先创立了一系列海外投资保险制度。1969年，美国修改《对外援助法》，并于1971年正式设立海外私人投资公司(OPIC)，不隶属于任何政府部门，专门负责海外投资保险业务，为美国企业的海外直接投资提供针对政治风险的保险服务，包括汇率险、国有化征收险和政治暴力险等。另一方面，海外私人投资公司代表美国政府与100多个国家签订了双边投资保证协定。不仅将东道国保护投资行为的责任纳入国际法范畴中，同时又赋予了承保机构“代位求偿”的权利，海外私人投资公司可以在对承保的政治风险损失给予赔偿后，代替投资者向东道国索取赔偿金。总之，美国政府在保护其海外投资保护方面发挥了重要作用。
    (四)海外投资亏损准备金制度，施行税收优惠
    
    20世纪60年代，日本创立了海外投资亏损准备金制度，为本国海外投资企业提供税收上的优惠，其主要宗旨是：对投向政治、经济方面不稳定的发展中国家或地区的企业，首先对其进行税收补贴，以弥补投资风险。主要内容是：对于满足一定条件的对外直接投资，将投资的一定比例计入准备金，享受免税待遇。如果投资亏损，可以从准备金得到补偿，如果没有损失，该部分积存5年后，从第6年起，将准备金分成5份，逐年合并到应税所得额中，并依法纳税。20世纪70年代，日本又设立了资源海外开放亏损准备金，以弥补其国内资源缺乏短板。该模式在日本的实践较为成功，但不具有普遍性。
    五、构建国有企业海外直接投资保护制度的政策性建议
    (一)国资委牵头负责处理国有企业海外投资保护
    
    国有资产监督管理委员会是代表各级政府对国有企业履行出资人职责并实施监督管理的特设机构，在国有企业海外投资保护方面，作为出资人代表的国资委可以有很多作为，也责无旁贷。现有体制下，最可行的做法是，国务院国资委统一领导国有企业海外投资保护工作，协调外交部、商务部、最高人民法院等相关部门，同时指导地方国资委开展本级国有企业的海外投资保护工作，具体包括：(1)风险预测和发布，组织开展风险预测活动，并进行甄别，排查风险源，定期或不定期发布国有企业海外投资的风险指数，发布海外投资预警；(2)接受国有企业海外投资风险报告，牵头协调各有关部门处置海外投资风险事宜；(3)指导国有企业应对海外投资风险，包括法律措施、经济措施、管理措施等领域。当务之急是建立健全一整套海外投资风险的工作机制，当海外投资遭遇政治风险，国有企业可以第一时间向国资监管部门报告，由国资监管部门根据企业可能遭受风险的种类、严重性和损失度等指标，分门别类进行处置或报告上级国资监管部门统一处置。
    (二)健全完善海外投资保险制度
    一方面，以现有海外投资保险制度为载体，完善国有企业海外投资保险体系，针对国有企业，量身订做科学、合理、经济的保险菜单。另一方面，由国资委牵头，以国有企业拟投资地区的风险指数为依据，划分若干类别，对高风险的敏感地区、战乱地区的境外投资项目实行强制保险，对中低风险地区的海外投资项目，可以采取灵活选择保险项目和自愿参保相结合的原则。时机成熟时，国资委监管的国有投资企业可以发挥自身优势，投资成立专门的海外投资保险公司，自我消化国有企业的海外投资风险。
    (三)研究国际投资东道国的法律制度
    
    对于海外投资，无论是政治风险、商业风险还是外交争端，最终都会表现为法律上的纠纷。加强国有企业海外投资的政治风险保护，既要通过外交、政治途径加以解决，更要了解东道国的法律制度和国际上关于投资争端的条约规定。国资监管部门应组织有关法律专家，开展国有企业海外投资东道国的法律制度研究，建立起适合国有企业的危机处置机制，适时发布适合国有企业的处置海外投资风险的法律指引。指导所属企业法律顾问人员开展相应的法律业务知识和技能培训，充分利用国际司法救济手段，保护国有企业海外投资利益。
    (四)提高企业防范海外投资风险的意识
    
    提高国有企业防范海外投资风险意识，国资委具有独特的优势。“管资产和管人、管事相结合”的国资监管体制已经确立并不断发展。国有资产监管部门完全可以通过现有的管理手段，加强企业领导人员和管理人员的海外投资风险防范的培训，增强他们的风险防范意识，指导他们尽量避开风险高发地区，并前往双边机制下的国家进行投资。同时，对于决策程序草率、防范意识淡薄、防范措施不当致使投资遭受重大损失的企业，可以采取必要措施追究其企业领导人员的法律责任，并通过严厉处罚对其他企业产生警示作用。同时，对于需要国资委审批的海外投资项目，国资委本身就要树立防范大于补救的理念，根据风险判断守则，做出正确的决策。
    (五)采取外交保护方法
    国家基于属人管辖权，有权亦有义务为在外国经营事业并受到侵害的本国国民实施外交保护，这是一项被各国普遍接受的国际习惯法准则。所谓外交保护，是指允许一国按照一般国际法对另一国违反国际法使其国民遭受损失的行为要求赔偿的权利。根据国际法的一般原则，我国的海外投资者在东道国受到不法侵害或不公正待遇，得不到合理的司法或行政救济时，我国政府有权通过正当的外交途径，对该东道国提出求偿要求，这完全符合国际法属人优先权原则。
    （作者单位：安徽省国资委）