论城管执法裁量基准的精细化

　　编者按：目前，我国的城镇化率接近60%，北京、上海、广州等一批城市已经迈进“超大型城市”的行列,常住人口超过1000万。城市让生活更美好是我们的共同愿望。城市治理的质量对提升人民的满意程度起到关键性的作用。城市治理是一个多元复杂系统，如何在继承现行管理体制的基础上，通过制度创新和结构重塑完善城市治理体系，促进城市的文明发展，亟须更多思想和观点的交锋和碰撞，以激发城市治理未来走向的创新和灵感。

　　本期关注“城市治理”专题，特约中央民族大学法治政府与地方制度研究中心主任、教授熊文钊作为栏目主持人，邀请相关领域的专家学者，共同探讨中国特色城市治理的理论理念、有效途径、政策逻辑和制度体系，以期对城市治理的实践起到一定的指导作用。

　　[摘 要]     行政裁量基准是行政执法裁量基准的简称。城市管理行政执法中引入裁量基准模式以控制行政裁量是依法行政的基本要求。本文就城市管理行政执法中为什么要制定裁量基准、城管执法裁量基准的特点和裁量要素、城管执法裁量基准在城管执法过程中的运用及存在的问题展开分析，并在此基础之上就如何确定城管执法裁量基准的适用范围、提升城管执法机关规范执法的意识，细化处罚种类及其处罚种类选择基准、细化违法行为的事实要件及时效确定基准等提出要求，从而提升城管执法精细化水平。

　　[关键词]     城管执法;行政裁量基准;细化裁量基准;精细化

　　[中图分类号] D63                                [文献标识码] A

　　城管执法过程中要面对大量的事实认定、程序选择、处罚裁量等判断和选择，因此，细化城管执法裁量基准是实现城管执法精细化的重要环节。本文试就城管执法裁量基准精细化问题展开分析。

　　一、制定行政裁量基准是依法行政的基本要求

　　现代社会，裁量权大量存在于行政执法过程，对裁量权的有效控制问题再也无法回避。因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的权力。”[1]

　　依法行政虽然是法治的基本要求，但要将行政行为的所有形态都置于法律的控制之下，就只能算是人们的理想了。必须依赖各种有效的模式，包括行政机关自身制定的裁量基准。不难发现，面对新形势下的城管执法机关，立法机关不得不授予其越来越广泛的裁量权。随之，城管执法机关的裁量权限又会不断地扩张。就积极意义来讲，行政裁量基准细化了法律法规规章条文，使得模糊的规定明确化、执法的标准客观化。这就有利于从操作层面上对带有裁量性质的条款进行细化，使执法者有明确的执法规范。在城管执法过程中行政裁量广泛存在，其行使过程又缺乏有效的约束和导引，因此，引入规则的细化的裁量基准模式以控制行政裁量，对于推进建设法治政府的目标而言，的确具有很强的针对性。对法律制度建设者而言，裁量基准也自然具有了很强的吸引力。[2]

　　20世纪90年代以来，我国行政法治建设的进程日益加快，制定行政裁量基准愈益呈现出盛况空前之势。2004年，国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号）发布之后，在全国范围内出现了大量制定行政裁量基准的行政法现象，关于办理城管执法案件中，视情节轻重，把同一类的执法案件分割成若干个档次，再依照过罚相当原则，对处罚种类、量罚幅度进行固定，从而使每一种违法行为，都能得到公正、合理的处罚。作为对地方实践的肯定和鼓励，2008年国务院发布的《关于加强市县政府依法行政的决定》中明确提出了“建立自由裁量权行使的基准制度”。“自由裁量基准”已成为中国行政法领域共同关注的一个问题。

　　行政裁量基准，是行政执法裁量基准的简称，是行政执法主体对法律规定的行政处罚裁量空间，根据过罚相当等原则并结合本地区经济社会发展状况以及执法范围等情况，细化为若干裁量格次，每个格次规定一定的量罚标准，并依据违法行为的性质、情节、社会危害程度和悔过态度，处以相对固定的处罚种类和量罚幅度，同时明确从轻或从重处罚的必要条件的一种执法制度。事实上，通过细化的方法确定行政裁量基准，在国外已经成为行政机关对裁量权实行拘束的一种较为常见的法律现象。其表现形式包括规则、指南、指令、标准、准则、备忘录、信件、通知、会议纪要、公务员手册以及培训材料等。这些行政裁量基准的各种形式，在法国被称为“指示制度”，旨在将“行政处理的普遍性和特殊性辩证地结合起来”。[3]在德国，除法规命令外，行政规则中的解释基准、裁量基准也是以法解释的方法、条文规范的方式将行政机关对法规范的解释定型化，意在拘束裁量，以确保法律的统一适用。[4]日本、韩国以及我国台湾地区的《行政程序法》也都规定了行政裁量基准及其公布机制。

　　二、城管执法中为什么要制定裁量基准

　　就行政裁量权而言，法律没有提供避免执行“走调”或不作为的监督保障机制。作为一项新制度，难免会遇到各种各样的问题。这个制度能否顺利解决问题，其可行性有待于今后的观察。目前实践中存在的裁量基准，在城管执法领域广泛运用。其核心是区别违法的不同情节和危害性，设定相对应的行政处罚幅度，通过违法情形与幅度的对应化，建立一定的阶次以做到过罚相当。从这个意义上来讲，裁量基准类似于“量刑指南”。

　　此外，行政裁量基准是一种确定如何行使裁量权的行政规则，它通过对有关裁量权行使范围等方面的法律规范加以具体化的解释，以确保裁量权行使的统一性、平等性和公开性。它可以弥补基于模糊的立法授权而导致城管裁量权的过宽，缩减其裁量权的使用空间，作为沟通法律与个案之间的一个桥梁，更切合行政裁量的实际需要。最为重要的是，执法者行使“裁量虽是在追求个案正义，但如遇相同或相似个案，如做出差异性过大的裁量决定，不仅违反宪法平等原则，亦与个案正义所追求的内容不相符合，因此为避免这种不当情况的出现，基本上会经由行政内部制定具有行政规则性质之裁量基准来作为所属公务员与下级机构为裁量权行使的标准”。[5]

　　实践中，城管执法行政裁量基准的出现所起到的功效，似乎有一种共识：裁量基准可以避免城管执法人员的随意性，减少“人情案”、“关系案”的发生，从而使行政执法更加公平。[6]城管执法中制定裁量基准的功效还表现在以下几个方面：

　　第一，裁量基准具有调节城管执法过程的功效。 裁量基准具有拘束作用，有利于城管执法人员能够切合本地或者本区域范围内的情况作出处理，因此可以统一标准，从而有利于实现“法律面前人人平等”。另外，裁量基准本身不是法，它还可以根据不同时段、不同区域的城市管理状况及时在立法者所预留的空间之内进行适当变更。

　　第二，裁量基准具有提高城管执法的透明度、提高法律的可预测性从而提高行政效率的功效。行政相对人可以通过裁量基准了解具体的执法标准，从而在一定程度上预测城管执法机关会如何处理与自己有关的案件。这有利于相对人事先进行准备、为避免不利行政行为而修正自己的行为，也有利于其在城管执法机关做出具体行政行为时主张权利和行使防御权，从而有利于提高行政效率。

　　第三，裁量基准对相对人和法院具有说服功能，另外对城管执法人员具有自我拘束的功效。裁量基准的上述三个方面的功用有着一个共同的前提：裁量基准公开了行政的判断过程。

　　三、城管执法裁量基准的性质及裁量要素

　　（一）城管执法裁量基准的性质

　　城管执法裁量基准是用来解决城管执法中裁量决定的具体路径、架构行驶轨迹的，所以裁量基准只是行政裁量遵循的一个基础性轴线，一般以规范性文件为载体。有关规范性文件的名目可谓琳琅满目，比如，“自由裁量权实施办法”、“裁量指导意见”、“自由裁量实施细则”等。不少学者认为行政裁量基准从性质上来看属于抽象行政规则。所谓行政规则，是指行政机关基于行政职权，为了规范行政机关的内部运作，对下级行政机关及其所属公务人员所发布的不具有直接约束行政相对人的一种抽象性规定。具体而言裁量基准的性质可以归纳为以下几点：

　　1.城管执法裁量基准是城管执法机关自己制定的规则，解决的是立法与实践之间的评定标准。实践中，裁量基准制度的制定主体一般为省、市一级政府的职能部门。作为行政主体自制规则的裁量基准，是行政主体对自身的更高要求，而不是权力机关的法律对其做出具体要求，具有自律性。

　　2.城管执法裁量基准的存在是基于城管执法规范行政裁量权的需要，为广泛的行政裁量权的行使提供客观的标准。这些客观的标准本身构成行政行为的说明理由部分，在裁量基准本身具有合法性的前提下，除非有正当的理由，否则行政裁量权的行使应当依据裁量基准确定的结果，依据裁量基准本身就构成说明一个行政行为具有合理性的重要理由。

　　3.城管执法裁量基准是连接法律和具体城管执法事项的介质。由于法律只能规定社会的整体正义，无法涵盖城管执法中的各种情况，因此，在法律和具体城管执法事项之间存在一个较大范围的空间，填补这个空间的细化规则就是城管执法机关自制的规则，其中最重要的内容就是关于裁量的行使基准。可以说，裁量基准是抽象的法规与具体的事实之间的必要介质，这也是城管执法机关作为执法者设定裁量基准活动的源头。

　　4.城管执法裁量基准包含一定程度的量化标准，而不是模糊不清的概念。裁量基准是为多种选择确定一个量化标准，压缩、减少执法效果的选择空间。从实践中的规定来看，裁量基准包括两方面的内容：一是划分基准，二是制定阶次的适用规则。裁量基准在客观形式上是对行政裁量权行使的一系列细化的、操作性的约束性规则，本质是试图对自由裁量权在给定幅度内进行规则化，为自由裁量权的行使设定明细化的实体性操作标准。[7]

　　（二）城管执法的裁量要素

　　城管执法人员在执法过程中的判断和选择过程可以分为以下几个阶段：认定事实、要件因素认定、程序的选择、行为的选择。因此，在城管执法人员行使裁量权的过程中相应地存在以下因素的裁量：

　　1.认定事实裁量。事实认定的过程是城管执法人员在接触事件的最初过程，收集证据，整合证据，进而依据证据推断事实真相和程度轻重的过程。

　　2.要件因素裁量。要件因素裁量是城管执法人员对违法行为的法律要件因素确认方面的判断。有些法律法规给出的要件界定标准很抽象，城管执法人员在个案中就要去解释这些标准的具体含义，从而来决定如何选择这些标准，最终对个案做出决定。

　　3.程序裁量。由于法律规范的抽象性、社会活动的复杂性，我们必须给予城管执法者一定范围的程序裁量权，使这些执法人员可以根据实际情况灵活地解决问题。例如：对个人处以50元以下的罚款可适用简易程序当场处罚。

　　4.行为裁量。行为裁量是城管执法人员在法律规定的范围内，选择决定是否做出行政处罚、做出什么样的行政处罚以及法律适用方面的自由。第一，是否进行行政处罚裁量，是授予城管执法者的权利，他可以根据具体情况，在处罚与不处罚之间做出选择。第二，行政处罚种类的裁量。是将法律、法规和规章对在某种情况下所采取的某几种处罚种类列举出来，授权给城管执法人员，令其可以选择其中的一种或几种处罚方式。

　　四、城管执法裁量基准在城管执法过程中的运用及存在的问题

　　建立一项始终广泛适用的制度不是件容易的事情。裁量基准制度是从内部对行政裁量进行约束，其设计本身是从单一的角度进行的，这就必然与行政裁量权外部的社会现实利益产生冲突，因此问题不可避免。那么制定行政裁量基准只是执法者更好执法的保障而不是其替代，从试行实践中可以看到往往会出现以下问题：

　　（一）裁量基准适用范围的问题

　　裁量是裁量基准产生的前提，有裁量就可以设定裁量基准，但是否必须设立裁量基准则需要考虑其他各方面的因素。

　　1.裁量余地的大小。在裁量余地很大的裁量权之中，裁量基准设定可以很好地防范恣意行使裁量权可能造成的不公正结果，而在裁量余地很小的裁量权之中，裁量基准的作用是否能够得到真正的发挥呢？

　　2.利益结果差异的大小。如果对一个裁量来说，虽然在事实要件方面存在着很多的可能，但是在处理结果方面的差异却是很小的，裁量基准是否还有必要的意义呢？

　　3.滥用裁量可能性的大小。某市在进行裁量基准的制定中，按照相关的法律法规，选择执法范围最贴近实际、最易受人情干扰、易滥用自由裁量权而可操作性强的类别，将法律法规规定的行政处罚裁量空间分割成若干裁量阶次，对每个阶次又规定具体的处罚幅度标准，最后明确从轻或从重处罚的条件。[8]

　　（二）影响裁量基准制定因素的问题。

　　社会现实变幻莫测，在这个前提下，裁量空间呈现难以把握的局面，裁量权本身正是一个应对社会变换现实的手段。因此，制定裁量基准是一个必须综合考虑的问题，影响其制定的因素也是来自各个方面。例如，《湖南省行政程序规定》第92条中规定，行政机关应当根据下列情形，制定裁量权基准: (1)所依据的法律、法规和规章规定的立法目的、法律原则；(2)经济、社会、文化等客观情况的地域差异性；(3)管理事项的事实、性质、情节以及社会影响；(4)其他可能影响裁量权合理性的因素。

　　但“事实、性质、情节、社会影响和地域差异性”，这些概念之下所涵盖的具体情况仍旧是千差万别的。在立法层面规定行政机关在制定裁量基准时统一考虑的因素只能是原则性的，也无法进行过于细致的规定。

　　五、 解决城管执法裁量基准中存在问题的路径

　　行政裁量基准的功能是在对裁量权设定限制，正视裁量基准的功用，才能发挥其优势进而解决问题。解决裁量基准自身的问题，本文有以下两点建议：

　　1.结合理想与现实，考虑裁量基准的适用范围问题。现代城市飞速发展，各种问题层出不穷，如果只是依靠法律的频频修改来实现对城市管理的规制，会与法的稳定性产生冲突，正因为如此城管执法裁量基准制度大有作为。因此，须从现实角度出发，在倡导城管执法机关制定裁量基准的基础上，有先后顺序地完善裁量基准制度。对于裁量余地大、裁量后果差异显著的裁量权，可以率先制定裁量基准，以尽早在较大层面上限制裁量权。而对于在事实层面复杂多变的裁量，制定严格的裁量基准可能无法实现对裁量权的限制，也无法发挥裁量权在面临具体现实时的灵活应对和适当处理的作用，对于限制裁量权的行使在此则需要其他的外部手段，比例原则应发挥更重要的作用。

　　2.单纯的规则化并不足以解决自由裁量的问题。没有一个法制体系能够做到仅仅通过规则而不依靠裁量来实现正义，不论这个法制体系的规则系统如何具体。所有实施正义的过程都涉及到规则和裁量两方面。[9]因此，制定裁量基准时所考虑的因素不论如何详细都仍有抽象性，面对复杂的社会现实，裁量的余地是一个很不确定的领域，如果只是希望国家和地方层面的法律法规对裁量基准能够做一个全面的考虑是不现实的，必须发挥城管执法机关自身的规范执法意识来制定裁量基准。通过这个过程，裁量基准制度才能在自由与限制之间，实现两者优势的共同发挥，取得良好的执法效果。

　　六、完善城管执法裁量基准，提升城管执法精细化水平

　　根据城管执法在实践中处理事件的经验以及现有的执法依据，试想制定城管裁量基准制度的构想可以从以下几个方面入手：

　　（一）细化处罚种类

　　众多法律规范中，关于行政处罚的方式变化多样，很多相同性质的处罚方式使用着不同的处罚名称，这种现象不利于执法人员的执法，很有可能造成处罚不公，因此应该将处罚方式分为主要处罚方式和附加处罚方式，主要处罚方式又可分为7种：警告、罚款、没收违法所得或非法财物、停产停业、暂扣或者吊销许可证、拘留和劳动教养，不可以随意变更罚则和名称。附加处罚方式包括各种责令性的处罚方式，例如责令赔偿、责令停止侵害、责令出境、责令拆除等，可以根据实际情况的需要由行政机关创设。两种处罚既可以单处，又可以并罚。

　　（二）细化违法行为的事实要件

　　多数情况下，一般的法律规范结构大体可以分为事实要件和法律后果两部分。事实要件部分，法律规范往往因为使用了“公共利益”、“公共秩序”、“情节轻微”、“情节严重”等不确定的法律概念使得法律规范表现得过于笼统。执法者根据处罚目的、政策和具体情况有进行解释和判断的空间。

　　在制定城管裁量基准的过程中，应当尽量减少对不确定法律概念的使用，尤其应当重点规范处罚情节因素。行政法上的情节是指由行政法规定或认可的，体现行为人的主观恶性、行为的社会危害程度，并直接影响对行政违法行为的认定和行政法律责任承担方式选择的主观情况。其内容包括行为的时间、地点、程度、方式，行为中的关系状态、目的、动机，行为人品质，行为后的表现、态度等。执法人员在行使裁量权的过程中对相对人的处罚情节的界定是细化裁量权的重点，可以借鉴刑罚理论把行政处罚的情节设定为法定情节和酌定情节两种。

　　法定情节指行政处罚法律、法规、规章等规定的情节，在处罚时必须予以考虑的。例如《行政处罚法》第25条对未成年人处罚的限制的规定：“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。”对此可以细化为16~18周岁从轻，14~16周岁减轻。

　　酌定情节指在处罚时应当根据案件事实酌情考虑的情节。一是行为性质、程度及危害对象、结果。违法行为性质是否恶劣，违法行为是否完成，损害结果是否已发生，危害对象是否众多，有没有多个违法结果等。二是相对人主观过错程度。是故意还是过失，是初犯还是累犯，是主动报告违法行为还是使用了欺骗、伪造、隐匿、转移等恶劣方法，逃避行政机关的管理及检查，事后是否积极纠正错误，挽回损失，积极配合调查等情况。对于没有主观恶意或者主观恶意轻微的，施以警告足矣；具有严重的主观恶意或者施以警告处分后不知悔改再犯的，要从重处罚。三是违法行为涉及的数量、金额大小。将违法行为涉及的数量或金额根据违法行为的性质划分为几个阶次，根据阶次的不同分别适用不同的处罚。四是相对人实施违法行为的手段、方法和行为方式。相对人手段残忍、恶劣的要从重处罚，手段轻微的可以从轻处罚。五是行政相对人的实际承受能力。经济负担能力弱的行政相对人，可以适度减少罚款数额。在裁量基准中加入人性化因素，例如可以使因经济困难交不足罚款的行政相对人去社区作义工，以劳抵罚。六是其他酌定情节。根据法律条文变化以及处罚实践经验的不断丰富而应该考虑的其他情节，才能充分发挥处罚的惩戒作用。现有的裁量基准中已经有这种细化方式的出现，但还不够完善，因此需要更多一线执法人员的经验和更多理论支持。

　　在以不同的处罚标准来区别不同违法情节轻重者的违法责任模式中，应当避免在责任条款中仅区分违法情节“轻微”和“严重”而疏漏“一般”。

　　（三)处罚种类的选择

　　执法过程中相关的行政处罚立法赋予了城管执法人员对于处罚种类的选择权。对于处罚种类的选择应密切结合相对人违法行为的情节来确定，显示“让违法成本大大高于守法成本”的理念，也要具有人性化的设计。比如：行为人初次违法，或违法行为没有给他人或社会公共利益造成危害后果的，可以不予行政处罚。行为人的违法行为情节轻微，社会危害性不大，后果不严重的，对其施以警告处罚足矣。对于其他情节的违法行为可以根据实际情况加以选择，比如：有违法所得或获得了非法财物的可以处以没收违法所得的行政处罚；对于影响市容和环境卫生方面的违法行为，可以责令停产停业、暂扣或吊销许可证等。在所有的处罚方式中，罚款作为具有经济内容又简单易行的行政处罚措施，在立法中很受青睐，几乎有处罚必有罚款。罚款这种处罚方式和其他处罚方式经常并用，裁量基准应当加强对其进行规范，为罚款设定合理的处罚幅度，以防止城管执法人员乱罚、轻罪重罚、重罪轻罚等现象的出现。

　　(四）时效的确定

　　时效分为追诉时效和执行时效。追诉时效是指行政主体依法对实施了行政违法行为，侵害行政管理秩序的行政相对人追究行政违法责任，实施行政处罚的有效期限，超过这一期限，行政主体不应再对违法行为人实施行政处罚。我国《行政处罚法》规定追诉时效为2年，其他法律有规定的，从其他法律，比如《治安管理处罚法》规定的追诉时效为6个月。因此，在裁量基准中也应明确规定出对相对人的追诉时效，超过法定期限便不予追究，否则，相对人的权益便受到了不法侵害。

　　执行时效，是指行政主体做出的行政处罚决定超过一定期限未执行的，即不再予以执行的制度。例如，我国台湾地区的“违警罚法”规定:“违警之处罚，自裁决之日起，逾三个月未执行者，免于执行。”因此，在城管执法裁量基准的制定过程中也应该考虑加入执行时效的规定，它可以促进行政效率的提高，避免事实上的权利义务不确定状态持续过长时间。　　　

　　[基金项目]国家社会科学基金重大项目“文化法治体系建设研究”（14ZDC024）；司法部法治建设与法学理论研究部级科研项目“大部门制改革问题研究”（12SFB2015)。

　　[作者简介] 熊文钊，中央民族大学法治政府与地方制度研究中心主任、教授。　　

　　参考文献

　　[1][美]伯纳德·施瓦茨.行政法[M].徐炳,译.北京：群众出版社，1986：568.

　　[2][7][9]王锡锌.自由裁量基准：技术的创新还是误用[J].法学研究,2008(5).

　　[3]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1989：183.

　　[4][德]哈特穆特·毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京：法律出版社，2000：594.

　　[5]陈慈阳.行政裁量及不确定法律概念——以两者概念内容之差异与区分必要性问题为研究对象[A].行政法争议问题研究（上）[C].台湾台湾五南图书出版公司，2001：56.

　　[6]周少华,徐晓恩等.“金华公安一把‘尺子’量罚”[EB/OL].http//www.qz123.com/newsxp/content/zhoubian/zh/200452511123.htm.

　　[8]刘建.上海南汇区首推行政执法自由裁量基准制度——92家行政执法主体规范约束自由裁量权[N].法制日报,2006-10-27.