马俊山：要把小产权房政策提高到实现农村再次振兴的高度来认识

    11月24日，国土资源部、住房城乡建设部联合召开坚决遏制违法建设、销售小产权房问题视频会议，部署小产权房整治工作，"对在建、在售的坚决叫停，并依法查处"。11月22日，两部委还联合下发《关于坚决遏制违法建设、销售小产权房的紧急通知》。这是官方又一次明确强调小产权房不存在"转正"的可能性。
    两部委下发的紧急通知指出：建设、销售"小产权房"，严重违反土地和城乡建设管理法律法规，不符合土地利用总体规划和城乡建设规划，不符合土地用途管制制度，冲击了耕地保护红线，扰乱了土地市场和房地产市场秩序，损害了群众利益，影响了新型城镇化和新农村建设的健康发展，建设、销售和购买"小产权房"均不受法律保护。要加强宣传引导。准确理解、全面宣传和贯彻落实好十八届三中全会精神，正确引导舆论，向社会警示购买"小产权房"的风险，切实维护人民群众合法权益。
    很显然，两部委小产权房政令与十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》"建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。"的精神存在严重冲突。按照决定精神，农村集体土地建设用地使用权将享有与国有土地建设用地使用权同等的法律地位。这无疑是党中央坚持解放思想、实事求是、与时俱进，一切从实际出发执政理念的高度体现。
    自1954年以来的宪法均未否定农村村级集体经营层次及集体土地所有权，也就是说集体土地与国有土地所有权、使用权应该拥有平等权利。但改革开放之后，对于城市规划区外的农村集体土地的建设用地，都必须通过征收转为国有土地再出让，硬性将集体土地转变为国有土地，而成为地方政府的重要财政来源。对于农村集体土地建设用地的权益处理，事实上是法律高于宪法效力，村级集体土地所有权权益被法律给剥夺了，也正因为如此，全国各地存在的大量小产权房问题才找不到解决的出路。
    在农村集体土地与国有土地建设用地使用权同等法律地位的宪政精神下，原来被征收再出让的集体土地建设用地，其收益将由地方政府转向村级集体经济组织，这无疑将大大增强农村集体经济的实力，地方政府征收集体土地扩充城市面积，增加财政收入的冲动将被极大遏制。正确理解十八届三中全会精神，就是除城市规划区以内的集体土地外，均不能将集体土地建设用地征收为国有土地。
    两部委的政令把法律凌驾于宪法之上，置宪法于不顾，究竟是谁在损害群众利益，是非曲直是一清二楚的。为此，就小产权房政令提出如下建议：1、有必要弄清宪法与法律的关系。如果宪法至上，那么法律就要服从于宪法；如果宪法条文精神已与时代要求不符，则应修改宪法。总之，绝不能让法律效力高过宪法。既然宪法规定我国有国有土地、集体土地两种所有权、使用权，为什么要把集体土地建设用地使用权置于二等公民地位，甚至没有其地位？2、小产权房政令的关键症结是没有把城市与乡村区别开来。城市规划在经过严格法律程序审核并通过之后，规划区域内如果还存在农村集体土地，那就要当作历史遗留问题来处理，因为城市扩充不是只有农村集体土地一个遗留问题，还有若干遗留问题，例如将村民委员会转变为居民委员会，将村民变为市民等。对于城市规划区内的集体土地，可以依法直接转变为国有土地，然后处理好相关村集体和村民的利益问题。在城市规划区外，农村集体土地建设用地使用权政策必须完全放开。3、要把落实小产权房政策提高到实现农村再次振兴的高度来认识。城市仅占国土面积的百分之几，凭什么权力让小产权房禁令限制整个农村社会的发展！在现行政策下，农村很多发展项目都难以落实：如新农村建设的集中统一住宅小区；村级集体经济组织举办工商业项目；偏远地区加油站建设由于商业用地的国有土地化，往往难以落地，等等。有些农村近乎不毛之地，搞一个建设项目也要求将集体土地建设用地征收为国有土地，严重阻碍当地社会经济的发展。
    当然，集体土地与国有土地建设用地使用权同等法律地位所面临的相应问题是，迄今为止，对于集体土地所有权的代表者是谁，国家没有立法。这就造成：谁是建设用地出让、租赁、入股的主体？虽然出让、租赁、入股行为可由乡镇政府、土地管理部门加强监管，但在集体土地所有权主体缺位的情况下，很多问题尤其是收益分配使用问题急待规范，因此期待相应改革能够同步到位。
    同时，在没有对集体土地所有权代表者立法的情况下，居然有《农村土地承包法》的立法，也就是说在没有法律上的集体土地发包方的情况下，这部《农村土地承包法》的立法基础是不存在的。这显然也是有悖法理的。笔者的观点是：废除村民委员会制度，通过对村级集体土地所有权代表者（村级集体经济组织，如"村经济联合社"）的立法，确立"村民代表大会"为村级社会最高权力机构的法律地位，构建以村级集体经济组织为核心的新型农村治理体制机制（可搜索笔者相关文章）。
    十八届三中全会决定同样高度重视农村土地流转问题。事实上在现行制度下，农村土地流转完全不存在问题，但有两个问题却事关流转的动力和规范。一是取消农业税，剥夺集体土地所有权主体收益权的情况下，集体土地使用权人是无成本使用土地，加之农民的恋土情结，多数农民宁可让土地荒芜，也不愿流转土地。同时，我国各级政府均没有农业产业规划，土地使用权人并不受农业产业规划的约束。这两个方面的因素导致土地流转的动力严重不足，耕地抛荒现象严重。二是土地流转的技术规范问题。全国土地本应由土地管理部门统一管理，在统一技术标准及规范的前提下，分阶段分步骤地对全国土地实行统一登记，最后向土地使用权人统一颁发农用、林用、牧用、渔用、建设用土地使用权证书，并实行年审制度。但现阶段我国的土地是多部门分割管理,如经营管理部门管理耕地；林业部门管理林地等。这也是深化农村土地制度改革需要高度关注的领域。