赵俊臣：土地承包权抵押贷款的破冰之旅——成都试点土地承包权抵押贷款有感

    据《财经》杂志2011年第3期报道，2009年底，成都市决定将涉及“三权”——土地承包经营权、集体建设用地使用权和农村房屋产权进行抵押贷款试点，并在国内首次就农村产权抵押贷款主体、贷款申请、债权实现等做出了明确规定。2010年最后一个月，成都市已实现了四笔土地承包经营权抵押贷款。
    在研读了成都市的试点文件和四笔土地承包经营权抵押贷款案例后，我按耐不住欣喜之情，首先要对成都市大胆探索表示崇高的敬意！众所周知，我国的普通农户贷款之难难以上青天，早已成为人见人怕的“世纪难题”。今见成都市率先破冰专门针对普通农户土地承包经营权抵押贷款的金融服务，而且付诸实施，怎不令人兴奋！
    成都试点土地承包权抵押贷款的第一个直接意义，是普通农户、无背景的农户经营联合体也可以获得正规金融机构的贷款服务。
    我们知道，我国的改革自农村始，但是农村金融确是改革最滞后的部门。几经改革，使得现有的几家官方背景的金融机构，如农业银行、农村信用合作社、农村发展银行等早就把农村中的大户、富裕农户、农业企业作为了服务对象，而不把普通农户作为服务对象；除官方背景的金融机构外，非官方背景的机构和个人很难获得从事金融活动的通行证，很难获得对普通农户金融服务的资格；村镇银行、农民资金互助组织、小额贷款公司等新型农村金融机构，由于准生的门槛特别高，自2007年初至今4年多了在全国仍是凤毛麟角；各地民间借贷虽很活跃，但大都是“地下”“游击”，至今并没有合法名分；以专门服务于贫困户的国际组织援华的小额信贷活动，已经创造了许多面对普通农户金融服务的行之有效的好作法、好经验，但是很难被推广复制，他们自己也并无扩大业务的权限。
    在这样的农村金融大环境下，农户贷款也就只有难了，用学者的话说中国农村经济发展遭遇到金融供给严重不足的问题。对这种现象，学着们又许多精辟概括，如农村金融“衰败”（茅于轼）、“农村金融萎缩早就是不争的事实”（易宪容）、“几乎是一片荒芜”（党国英）、“既有金融体系的崩溃”（李昌平）、“几乎还没有开放”（深蓝）、“正规金融真空”（胡星斗）、“严重的系统性负投资”（王曙光）、“严重贫血的农村金融市场”（许志永）、“农村中的部分弱势群体被金融机构拒之门外”（吴耀祥、谈儒勇、李猛）、“补贴式信贷造成需要扶持的那些农户往往没有得到资金，而农村金融市场则遭受严重破坏”（冯兴元）。中国人民银行2008年发布的《中国农村金融报告》也承认，目前农村金融仍然是我国金融体系中的薄弱环节，还存在不少的困难和问题。农业银行副行长朱洪波2011年1月在一次会议中透露，从全国范围看，全部贷款中涉农贷款只占约22％，仍有40％的农户、50％的农业企业虽有金融需求，但得不到满足。而根据我们的调查，全国农户贷不到款的比例大约在80%左右。
    对于现有官方背景的农业银行、农业发展银行、农村信用合作社等都不大愿意对普通农户贷款的直接原因，人们的共识是归结为普通农户家庭里没有银行认可的抵押物。虽然2009年3月18日，央行和银监会发文，首次明确 “有条件的地方可以探索开办土地经营权抵押贷款”。2010年7月，央行、银监会、证监会、保监会在总结试点经验后，决定“探索开展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款业务”。但是反对的意见很强大，决策层也就不得不持谨慎态度。
    就在农村金融改革被心急如焚的学者们称为不可破解的“哥德巴赫猜想”时，被嗷嗷哺的普通农民们大失所望不抱幻想时，成都率先破冰。2009年底，成都公布了“成办发［2009］59号”文件，涉及“三权”——土地承包经营权、集体建设用地使用权和农村房屋产权抵押。2010年12月10日，成都市下发“成都市农村土地承包经营权抵押贷款工作方案”明确，2010年12月至2011年2月底为试点阶段，2011年3月起进入全市推进阶段。但愿成都破冰试点能创造出管用的经验。
    成都试点土地承包权抵押贷款的理论意义，是承包土地经营权作为农户的财产被官方、被社会所承认。
    新中国成立后不久开展的土改，赋予农民基本平等的地权，实现了“耕者有其田”，受到农民和社会各界的普遍欢迎。但是好景不长，此后不久掀起的社会主义改造运动大潮，强制农民加入互助组、合作社特别是人民公社，其结果是“人民公社的桥梁”不但并没有“通向”“共产主义天堂”，反而是饿死了上千万老百姓（最近刚刚出版的党史二卷采用饿死1850万人说）。之后不得不退回到以生产队“队为基础”的体制，但是农村的产权模糊和农民生产积极性低落的问题一直没有解决。粉碎了万恶的“四人帮”，批判了极左的路线，终于承认了农户土地家庭使用权，才让全国人民“吃饱”了肚子。
    然而，中国的极左势力、极左意识形态毕竟太强大了，改革派不得不一小步一小步地战斗前进。这从农户土地家庭使用权从一开始的试验几年、到第一轮承包15年、到第一轮承包30年、到长期不变、到长久不变的历程，可见一斑。
    以生产队“队为基础”的农村土地集体所有、农户承包经营权产生以后，就成为法学界研究的对象，争议的焦点之一就是它的法律性质，究竟是物权还是债权。一开始，许多人不承认农户承包经营权是物权，因为承认了是物权，就是承认私有，这和“消灭私有制”是相悖的，是越过了意识形态的底线。而按照惯例，凡是越过了意识形态底线的，都要被扣上“私有化”的吓人帽子，都要受到批判，重则要对其身心进行惩罚，直至今日仍然可以看到有人挥舞“私有化”吓人帽子打人整人。为此，人们也就违心地把承包经营权认定为债权，找到的根据式它直接于承包经营合同。但是也有不少人认为它是一种物权，只有这种认定才有利于承包经营权的稳定。认为是物权的人一开始为了迁就极左意识形态，把它命名为用益物权。之后随着研讨的深入，用益物权被大家承认为独立的财产权利，是一种独立的物权，农户也由此成为独立的民事权利主体。
    耐人寻味的是，改革开放不久，城里人先后获得房屋、股权等私有产权，也就是说实现了“私有化”，但是我们至今忌讳农民土地等财产“私有化”，忌讳给农民土地完整的产权。
    我们国家对土地承包经营权的保护立法有一个发展，完善的过程，1980年我们制订的民法通则，第一次在民事法律当中做出了土地承包经营权受法律保护的规定，但是承包双方的权利和义务，仍然是由承包合同来约定的，此后颁布的土地管理法、农业法等其他法律，对土地承包经营权所做的规定，也多限于从合同的角度做规定，这些法律规定，对完善土地承包经营制度，规范承包、发包双方的权利义务，起到了非常重要的作用，但是它也有历史的局限性，它并没有把承包经营权作为物权，更不能从根本上解决合同效力约束较低所带来的承包经营权容易受到侵害的问题。2002年8月份，全国人大常委会审议通过了农村土地承包法，这部法律遵循社会主义市场经济的规律，按照党的15届三中全会的要求，以宪法为根据，从物权的角度，对土地承包经营权做了规定，但是这部法律没有使用用益物权这个概念。2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过《中华人民共和国物权法》，规定了物权体系中主要由所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权、质权、留置权等基本物权组成，涉及农村集体土地方面的主要物权，包括农民集体土地所有权、土地承包经营权、农村集体建设用地使用权、宅基地使用权等四种基本物权，即“一权”（农民集体土地所有权）带“三权”（ 土地承包经营权、农村集体建设用地使用权、宅基地使用权），已经对我国农村经济、社会的发展和社会主义新农村和谐社会的构建产生着深远影响。特别是《物权法》将土地承包经营权确定为用益物权，并将“土地承包经营权”纳入《物权法》中的“用益物权”编并单独成一章居于该编之首，充分证明“土地承包经营权”其重要之法律地位。
    但是，物权法又规定土地所有权和耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权作为财产不得抵押，从而堵住了农户以耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权抵押而获得金融机构贷款的渠道和机会。这也就是说，同样是财产，农户的土地使用权是不完整的。当然，物权法也没有把话说死，而是留了一个尾巴，规定“法律有规定的例外”，这就给今日成都试点土地使用权作为财产抵押贷款，留下了空间。