曹思源：金融危机下中国企业破产法被束之高阁——曹思源接受《法人》杂志记者马丽的独家专访

    企业破产没有法内障碍，有的是法外障碍
    2008年是金融危机最为肆意汹涌的一年，也是被寄予厚望的新《破产法》完整施行的第一个年头，这两个条件几乎铁定了2008年破产立案的数据要比2007年有大幅上升。但是根据北京思源事务所下属的中国唯一的破产数据库报出的最新资料显示，2008年全国破产案件立案数为2955件，这个数字比2007年还下降252件，降幅为8%。
    这是个让人大跌眼镜的数据，保守地估计，2008年中国至少有10万家企业在金融危机的大潮中黯然倒下，为什么只有区区2955家企业走上了破产程序？谁剥夺了企业破产的权利？《破产法》（试行）主笔起草人、北京思源兼并与破产咨询事务所所长曹思源接受了《法人》记者独家专访，为我们解读中国“倒闭容易、破产难”的怪异现象。
    曹思源认为，企业破产没有法内障碍，有的是法外障碍。这种障碍一方面来自于政府、法院这两个官方系统，另一方面来自于企业主要债权人银行。
    官方障碍
    破产难是我国长期存在的问题，并非金融危机时期特有的现象。根据北京思源兼并与破产咨询事务所破产数据库制作的“中国企业破产立案统计图”，中国近20年来每年破产数目自2001年达到8939件的顶峰后，呈快速下降趋势。2007年新《破产法》的正式施行并没有让破产数字产生较大变化，反倒2008年的破产数字比2007年又有所下滑。
    曹思源指出，破产数字向上升是正常，但是也没有达到很高点，只是原来太低了。随着中国经济进入调整期，积压了多年的破产案件在2001年达到高峰，这可算是正常点了，但是此后又开始人为打压，所以中国企业破产数据才会在2001年之后剧烈下降。
    从政府来说，在很多地方政府官员眼里，破产不是光彩的事情，有损于政府政绩提升，所以害怕破产、不敢破产。在金融危机这个特殊时期，各级政府又背上了就业压力包袱，不少地方政府甚至采取强制措施阻碍企业破产。据《法人》记者了解，在珠江三角洲等制造业集中的区域，确实存在这种问题。
    从法院角度说，法院的审判资源有限，人力、物力都不够，而企业破产耗时又比较长，根据曹思源的统计，最快的也要半年，慢的要十年八年。从法院本位的角度看，工作量太大，法院没有破产立案的积极性，政府不支持立案正中法院下怀。
    “不愿意让企业破产是颠倒的政绩观。”曹思源指出，这种颠倒的政绩观无益于债务人、债权人、职工，最终会给社会带来更大的危害：将大部分倒闭企业拒之破产门外，这是逼着企业主卷款潜逃，留下没有清理的债权债务关系和更多的失业人口。
    “敢于运用法律手段来调整经济是光荣是先进，而害怕破产、不敢破产是原始是落后。”曹思源感叹，“破产制度已经在新中国发展了二十年，但是很多官员依旧将其视为洪水猛兽，并千方百计地加以阻止，这不能不说是一个遗憾。”
    银行障碍
    除政府和法院外，阻碍企业申请破产的还有银行。曹思源认为，“这是阻碍企业申请破产的最重要的法外障碍。”但是破产的目的之一就要保护债权人的债权，银行作为主要债权人有理由阻碍企业破产吗？而且银行有这个权力吗？
    答案是肯定的。这一切缘于国务院的两个通知：《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》（1994年，下称《通知》）和《国务院关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》（1997年，下称《补充通知》）。曹思源告诉《法人》记者，根据这两个通知，企业破产财产要优先用于职工安置费用，实际上等于用债权人的钱来安置职工。这就让银行对于企业破产老大不乐意。
    两个通知不但给了银行阻止企业破产的理由，而且赋予了银行阻碍企业破产的权利，《补充通知》规定：“试点城市协调小组制订企业破产预案后，方可进入破产程序，并报省、区、市协调小组备案。主要债权银行对企业破产预案有异议的，须提请省、区、市协调小组决定，同时将情况报全国领导小组备案。经省、区、市协调小组协调仍不能形成决议的，报全国领导小组决定。”这实际规定了企业要获得银行的点头同意才能破产。
    曹思源指出，政府想用破产财产优先安置职工的用心是好的，但是存在逻辑性问题。企业没有破产时创造了很多利润，都交给了政府，企业一旦破产了，其职工安置问题应该由政府救济，这是合乎逻辑的。如果还让银行把已经大幅缩水的债权拿出来优先安置职工，这是没道理的，这个逻辑相当于“欠了人家的钱还找人家要饭吃”。
    银行对两个通知的安排是一肚子气却不敢反驳。但是银行也是不甘愿当这个冤大头，所以才争取到了对企业破产点头同意的权利。银行争取到这个权利也很简单，就是向国务院反映一下，很多企业并不是真的破产，而是假破产，真逃债。国务院有关领导人一听果然很震惊，于是赋予了银行监督企业破产的权利。这可算是《补充通知》出台的花絮。
    但是曹思源指出，让银行监督企业破产又出现了一个逻辑问题。银行是利益一方，由银行行使企业破产立案否决权，显然有失客观，这个否决权的行使应该交由没有利害关系的第三方。
    “既然破产那么难，而且按照破产程序财产都要交给清算组，企业主一个子儿落不了，干脆带着钱跑得了。”曹思源告诉《法人》记者，问题的源头是政府要优先安置工人，问题的结果是工人得不到钱，老板逃跑了，结果与愿望相反。
    新破产法的遗憾
    上述两个通知实际上规定了一套与破产法基本原则不同的政策性破产制度，在司法实践中与依法破产构成两个不同的破产法实施体系。如果依法破产，职工安置费用是由失业保险基金等社会保险基金支付，或由各级政府承担。
    因此上述规定一出台即饱受争议，被指责存在违背破产法基本原则、损害债权人利益、违反担保法等问题，在新破产法立法中引起一些立法者尤其是债权人方面的强烈反对，坚决主张废除。
    但是遗憾的是新破产法并没有废除上述两个通知，而是规定“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。”而且曹思源告诉《法人》记者，上述两个通知虽然适用于政策性破产的国有企业，但是实践中规模较大、银行贷款较多的其他企业破产也都参照该文件精神。
    曹思源还指出，目前世界上破产法多数都规定了法院可以依职权宣告企业破产，如果法院发现某个问题企业亏损得厉害，发不出工资来了，法院就可以依职权宣告该企业破产。而我们新破产法没有这一条，这可算是新法美中不足的一点。如果《破产法》增加这一条，发生在广东、浙江等地的企业主卷资逃跑事件就可以得到有效的遏制。
    但是主动发现企业破产迹象对法院来说是不是一个难题？如果法院没有这方面的渠道，即使规定法院依职权宣告企业破产的权利也无法实际发挥作用。曹思源认为这不是一个难题，“发现企业破产苗头并不难，一个企业要逃债的时候，有很多蛛丝马迹可循，如发不出工资、半夜把物资运出去等，也会有人向法院报告。”
    除了法院依职权宣告破产外，曹思源认为，没有规定个人破产和地方政府破产制度也是新破产法的重大遗憾。
    如果破产法不是受到这么大的障碍，应该说100个企业倒闭就应该有100个企业破产被法院立案，一个不让逃，或者说逃的只是极个别例外，而不是像现在这样10万个企业倒闭，只有不到 3000个企业可以走上破产程序。曹思源指出，这与破产法律公布后没有进行有效地普及和宣传有关，今后要破除阻碍企业破产的这些法外障碍，一定要加强对《破产法》的普及和宣传。