李爽：“基因歧视”----立法现状及制度设计(3月26日)

    保罗（化名）是一个健康活泼的4岁男孩，但是他已经二次被保险公司拒保。当保罗只有5个月大时，他的母亲在睡眠中因突发心跳停止而死亡，而保罗20岁的舅舅也因为突发心跳停止而死亡。经遗传学家诊断，有七位保罗母亲的家族成员具有第七号染色体上的变异基因，这种基因会导致长QT波症候群（Long QT Syndrome）。几年以后，保罗的父亲失业了，也同时失去了他与保罗的团体医疗保险。经过保罗父亲一再向保险公司投保，保险公司只愿意接受保罗的父亲；但是拒绝将保罗纳入家庭医疗保险，因为保罗遗传了母亲的导致长QT波症候群基因。
    在基因科技日新月异的时代，“基因检测”的医学价值已为人们所共知，也正是此类正面价值推动着基因科技的发展。为彻底揭开基因之谜，美国国家健康研究所和美国能源部于1990年开始启动“人类基因组计划”，以找到人类全部基因，并测定这些基因在DNA上的位置。随着“人类基因组计划”不断发现与疾病有关的基因缺陷，直接检测个人是否具有特定的基因缺陷的“基因检测”（Genetic Testing）技术也发展起来。然而“基因检测”技术及其带来的基因资讯在造福人类的同时，也带来诸多忧患。一旦揭示一个人对某疾病具有“基因倾向性”的“基因检测”结果为公众获知，这将极有可能给此人的生活和发展带来严重的负面影响。例如，保险公司将以此人未来得病几率大、索赔可能性高为理由，提高其保费甚至拒绝承保，保罗就是一个现实的案例。
    中国是参与“人类基因组计划”的唯一发展中国家，基因科技近年来在我国得到迅速发展，我国自行研制的用于“基因检测”的“基因芯片”不久将投入临床应用。可以预见，已经在西方国家发生的“基因歧视”必然也会在我国出现。
    虽然“基因歧视”是一个尚未普遍发生的问题，但是鉴于这个问题在未来出现的高度可能性及其将给特定人群的生活和发展带来的严重影响，笔者认为，对“基因歧视”进行定性及作出相关制度设计已需提上议程。
    在商业健康保险和人寿保险中，保险公司的常规做法是：要求申请人披露自己的健康状况和有关医疗资讯，在某些情况下还要求申请人进行体检。这样做的目的，就是为了对具有不同健康状况的投保人加以区分。对健康状况良好、未来患病几率不大的则收取较低的保费；而对健康状况差、未来患病几率大的则收取较高的保费。这种做法已经得到了法律的认可，各国的《保险法》中所共同规定的最大诚信原则和如实告知义务，就是要求申请人以诚实信用的态度向保险公司披露一切与未来风险有关的情况，以便于保险公司预测和评估申请人的风险，对具有不同风险等级的申请人收取不同的保费。
    人们完全有理由相信，这种根据申请人的不同情况加以“区别对待”的做法会在基因时代延续下去。
    如何从法律上防止“不公平的差别待遇”——“基因歧视”？当前许多立法试图消灭一切根据基因资讯作出的“差别对待”。按照欧洲《关于人权与生物医学的公约》，比利时、挪威、奥地利等国及美国大多数各州的立法，保险公司被禁止使用基因资讯来评估被保险人未来的健康风险。这种做法必然导致商业保险机制所一直遵循的，并为各国《保险法》所一致承认的基本原则——按照投保人风险大小收取保费的“实际公平”原则被打破。因为确有部分基因资讯能够准确预测某人必然在未来患上某种疾病，或是有较大的患病可能性。“舞蹈症基因”是这种情况的典型代表。
    笔者认为，对“基因歧视”现象可以从以下几方面进行规制：
    （一）成立专门委员会制定可以“差别对待”的缺陷基因目录。
    考虑到基因资讯的极度复杂性以及现有基因技术的局限性，应当明确规定保险公司可以据以“差别对待”投保人的基因缺陷的种类。只有在某种基因缺陷必然能够导致某种疾病，或是能够准确预测投保人很有可能患上这种疾病，并且这种“可能性”已经被医疗统计数据所证明的情况下，保险公司才能要求投保人披露这种基因资讯，并用于风险的评估和承保。据此作出的“差别对待”才是建立在科学评估风险基础上的，才符合公平精神。那么可以实行“差别对待”的缺陷基因的种类由谁确定呢？
    笔者认为，为了保证保险公司公平合理地使用“基因检测”结果，应当由政府成立专门的委员会，对可“差别对待”的缺陷基因作出明确的目录制定。此委员会可以由基因专家、医生、保险专家和公众代表组成。委员会应当根据基因技术的发展收集、最新统计资料，不断更新目录内容，真实反映基因缺陷与疾病之间的关系。
    （二）通过立法限制为投保目的进行的“基因检测”。
    对基因检测结果的使用作出规定之后，我们应当考虑到现实中进行了基因检测的人毕竟是少数，那么在怎样的情况下，被保险人要进行“基因检测”呢？
    1、保险金额达到一定数额以上的，保险公司可以要求被保险人进行“基因检测”。
    由于“基因检测”所需费用较高，而且通常还需要伴随提供遗传咨询服务，以提供受检者相关医学与社会、法律问题的资讯费用。出于成本效益上的考虑，不可能要求所有投保人进行“基因检测”。但是，如果没有一个度的规定，对投保人一概不要求进行“基因检测”的话，对保险公司和其他被保险人而言则是不公平的。那些具有确定致病的基因缺陷的投保人将其风险转嫁到了保险公司和其他被保险人身上，却没有支付与其风险相当的保费，这显然违反了“实际公平”原则。
    荷兰于1998年通过了《医疗检测法》规定，如果投保金额不超过30万荷兰盾，则保险公司被禁止使用任何“基因检测”结果。英国保险人协会在其颁布的《基因检测守则》中要求：对于投保金额在10万英镑以下的人寿保险，保险公司不能要求投保人提供“基因检测”结果。
    纵观国外立法，结合我国实际，笔者建议：我国可以把此“基准保险额”定为80万元人民币。
    2、具有“家族病史”的投保者可以自愿选择是否进行“基因检测”。
    实践中，“家族病史”已经被广泛应用于健康保险。保险公司常常假定具有“家族病史”的投保人自身也具有基因缺陷，从而一概提高保费或拒保。这显然过于武断，对投保人并不公平。因此，应当允许由投保人自主决定是否进行“基因检测”。如果其本人并不具有基因缺陷，保险公司则应当以与其他同等风险程度投保人同样的保费对其进行承保。
    （三）对携带缺陷基因的投保者进行社会救济。
    对于确实具有致病的基因缺陷的投保人，保险公司提高了保费或拒保。那么他们何以维系自己的社会生活利益呢？
    笔者认为，立法可以对这类人提供专门的社会保障，以解决商业健康保险所不能解决的问题。政府应当以非市场化的社会福利形式对其进行弥补。
    另外，“基因保险”也不失为一种可行的办法。法律可规定任何人从事“基因检测”之前必须购买“基因保险”，检验后发现为阳性者可以领取保险金，反之则丧失领取保险金的机会。这种“基因保险”是以发现自己带有导致疾病的基因为保险事故的。检测结果为阳性的基因缺陷者虽然丧失了参加一般商业健康保险的机会，却可以利用领取基因保险金来维系个人生活和支付治疗费。（作者单位：中国人寿保险股份有限公司辽宁省分公司）