重构保证保险制度的法律思考（上）

摘 要：保证保险作为中国保险市场上的独立险种，曾经适应着我国社会主义市场经济的发展需要而发挥过积极作用，但也因诸多因素的影响而迅速陷入适用困境。本文为使保证保险制度在中国保险市场运行中脱困，探究其面临的主要问题，着眼于重构我国保证保险制度而探讨保证保险制度的法理基础和制度设计的法律建议。
    关键词：重构，保证保险制度，适用环境，法律思考
    一、保证保险的适用价值判断
    
    考察现代保险市场，保证保险作为独立的保险险种的出现已有二百余年，它是社会经济发展到与西方资本主义社会化大生产相适应的社会信用体系的形成和发展的结果。它以19世纪初叶的忠诚保险为最初形式，而1901年出现在英国的履约保证保险，则促使了欧洲契约保证保险业务市场的形成。显然，保证保险是因西方资本主义信用体系在资本主义社会化大生产条件下逐渐成熟和不断发展的需要而出现的客观产物。
    应当说，保证保险的出现是现代保险市场成熟的集中表现，是现代保险市场的阶段性标志。因为，保证保险是以社会经济活动参与者的信用作为保险标的的保险产品，而且，保证保险确立了以无实体的无体财产——民事利益作保险标的的保险产品，改变了保险市场上仅以有体财产为保险标的的单一状况，不仅扩展和丰富了保险产品类型，更是保险市场成熟发展的重要标志。因为，将财产保险的保险标的扩展到法律责任、信用等无体财产意味着保险制度的保障范围更加广泛，尤其是此类新型保险产品将保险保障作用施加于被保险人在社会经济活动中的信任基础上，承诺向第三人在特定期限内付款而不用立即付款便可获取资金、物资、服务的经营管理水平和保险服务水平上进行风险评估，从事科学的保险经营。如今，保证保险已经普遍成为各国财产保险的重要组成部分，并出现诸如产品保证保险、投资保证保险等新的险种类型，其适用范围亦随着商业信用的普及化而逐渐扩展到商品买卖、租赁、借贷、工程承包等各类合同领域。
    保证保险之所以在各国保险市场中占有一席之地，盖因其在市场经济条件下与社会信用体系之间的密切联系。
    首先，保证保险的产生和发展是现代社会信用体系高度发达的标志。现代社会化大生产的进行离不开各行业、各部门、各单位之间的分工合作，这就需要财产和资金在各行业、各部门、各单位之间的高效率流转，而上述分工合作、高效率的财产流转得以实现的社会条件之一，就是社会信用体系的高度发展。众所周知，信用是市场经济相伴而来的古老制度，不论是在早期的“一手交钱、一手交货”的简单商品经济中出现的赊销行为所体现的钱货分离的信用关系，还是现代社会中以货币为内容的借贷资本运动形成的信用交易，均表现为商事流转的当事人承诺在特定时间内付款取代立即支付款项的即时清结而获取资金、物资、服务的能力，实际上信用就是债务人得以延期付款的权利，是一种法律上予以确认的期待利益，而从客观角度讲，信用是社会公众对于特定当事人的信用能力的评价，并为此形成信用评级体系。保险市场上被作为独立险种而予以适用的保证保险便是通过保险公司对被保险人的信用提供的保险保障而使其信用能力与信用评级成为现实。相应地，保证保险的适用情况和发展水平就是衡量一个国家社会信用水平的尺度。
    其次，保证保险的适用具有稳定和促进社会信用体系发展的作用。保险公司经营的保证保险均是以存在于当事人之间的权利义务为内容的保险产品，借助保险公司的经营活动，使保证保险产品在社会公众中推广普及的过程中，自然可以发挥出促进信用体系发展的客观作用。因为，在宏观层面上，保证保险的适用可以从矫正被破坏的社会信用体系的角度维持正常的社会信用秩序的存在和发展，故保险公司经营保证保险的客观效果是通过保险公司履行保险责任来弥补因债务人不履行债务而使债权人遭受损害的债权利益，恢复因此被破坏的信用能力。而在微观角度，保险公司依据保证保险的约定督促具体的债务人自觉履行债务来增强其信用评级水平。原因是，保证保险的权利义务设计，使得债务人要想获取保险公司提供的保险保障，就必须履行相应义务，这些义务本身能够在一定程度上约束和限制债务人不履行债务行为的实施，提高其信用能力，降低其信用被破坏的可能性。
    二、保证保险在我国适用情况不佳的原因探究
    
    中国保证保险的发展高潮开始于20世纪90年代，伴随着中国社会主义市场经济的迅速发展而不断提高的消费水平，促使社会公众在购买商品房、汽车等耐用消费品时采取借贷或者分期付款方式的比例大幅度提高，曾使得保证保险有了用武之地，并呈现出亢进的发展态势，也引发保险法理论界和司法实践中有关保证保险的争论高潮。但保证保险的此种发展势头自2002年下半年却急转直下，因保险公司的赔付率过高，部分地区竟高达100%，凸显保证保险的经营风险，这不仅导致其适用范围的缩小，有关保证保险的纠纷亦大量出现。于是，中国保监会于2004年1月对保证保险实施规范整顿，甚至出现保监机构“叫停”保证保险的情况，保证保险基本处于大面积停办状态。这表明保证保险的适用在我国存在着与不断增大的社会需求不相适应的状态。
    （一）健全的社会信用体系的缺失是影响保证保险适用效果的根本性原因
    开始于20世纪70年代的中国经济体制改革促成我国社会主义市场经济的迅速发展，但是，关于建立和健全我国社会信用体系的工作却在很长时间内未能得到重视，其直接后果便是社会公众在市场经济活动中的诚实守信意识低下，动辄为片面追求眼前的蝇头小利而不惜实施违约失信的行为已不在少数，曾在20世纪80至90年代出现的商品流通领域内各类欺诈行为泛滥情况便是实证，这些失信行为所破坏的恰恰是市场经济稳定发展急需的社会信用基础。
    我国学者大多从社会整体角度定义信用，表现为“民事主体所具有的经济能力在社会上获得的相应的信赖与评价”，或者是“一般人对当事人自我经济评价的信赖性，亦称信誉”。应当说，市场经济作为发达的商品交换经济，也就是信用经济，信用已经成为现代市场经济的基本构成要素。这不仅表现在运用完备的信用形式、发达的信用工具，更体现为构建社会信用秩序，既有充分的国家信用和民间信用，又有发达的商业信用、银行信用和消费信用，形成规范的社会信用体系。保证保险正是在资本主义信用体系十分发达的基础上产生于资本主义商品交换领域内，可以充分发挥出其保障信用体系正常发展的积极作用，成为资本主义保险市场的组成部分。
    但是，我国社会主义市场经济的发达速度因其未能与相应的社会主义信用体系形成相互协调的互动关系而缺少构成要素，保证保险在此社会环境下被适用于商品交换领域，也就失去了应有的社会条件。因此，保证保险中的被保险人作为参与相应的商品交换活动的债务人因缺乏诚实守信意识，致使违约失信情况的概率过大，保险人由此赔付率过高便不足为奇。而经营保证保险的保险人又因事先对此估计不足，使其保险经营缺乏充分科学的风险评估。可见，健全的社会主义信用体系的缺失不能不说是保证保险适用效果不佳的根本性原因。
    （二）关于保证保险性质的争议是影响保证保险适用效果的主要原因之一
    影响保证保险适用效果的另一重要原因，就是关于保证保险之性质的认识存在“保险说”、“保证说”、“二元说”等观点诸多。上述有关保证保险性质的争论并非单纯的学术议题，而是引发一系列保险实务问题的根源。
    其首要问题就是保证保险的法律地位是否独立，由于保证保险的适用涉及到基础合同的借款合同，保证保险与借款合同之间是否存在主从关系便因上述保证保险性质的不同观点而产生分歧。按照“保险说”的理解，保证保险作为独立的保险业务，与借款合同之间不存在主从关系。除了当事人约定对无效借款合同不承担保险责任以外，借款合同的无效并不影响保证保险的效力。但是，“保证说”的看法则截然相反，即保证保险是从属于借款合同（主合同）的从合同，借款合同的有效与否，影响着保证保险的效力。
    上述保证保险的性质之争，影响到法官在处理保证保险纠纷案件的审判思路。因“保险说”否认保证保险是借款合同的从合同，保证保险纠纷与相关的借款合同纠纷是各自独立的诉讼活动，其审理思路是审理借款合同纠纷的诉讼活动不涉及独立的保证保险关系。但按照“保证说”所持保证保险是借款合同从合同的看法，则审理借款纠纷案件与相关的保证保险便密切不可分离。如果借款合同的债权人未将保险人列为被告的，法官审理借款纠纷过程中，就应追加保证保险的保险人为第三人，并裁判保险人承担向债权人履行债务的责任。
    （三）有关保证保险法律规则的空白状态是影响保证保险适用效果的重要原因
    我国现行2009年《保险法》仅仅在第95条表述保险公司业务范围时，列举了保证保险的名称，此外至今尚无关于保证保险的法律规定。最高人民法院也未正式颁布保证保险的司法解释，致使各级人民法院审理有关保证保险案件时缺乏统一的裁判依据。中国保监会亦缺少全面统一的有关保证保险经营运行规则和引导性或示范性的保证保险范本，因此，在充分体现各家保险公司独立经营保证保险的自主权利的同时，也暴露出弱化行业监管机关规范引导作用之监管职能的不足。
    由此产生的不利后果，集中表现在保险行业经营保证保险和司法机关处理有关保证保险案件时缺乏直接的法律适用依据。首先是保险公司在从事保证保险经营过程中，无有应当遵从的统一的法律标准作为处理诸多具体内容的法律依据，只能是各自在经营活动中自行摸索、致使各家保险公司设计的保证保险关系的主体构成并不一样，保证保险合同条款以及相关合同、协议的类型种类各不相同，保证保险的经营运做也是五花八门，则保证保险经营领域出现混乱便是意料之中的了。
    其次是司法机关处理有关保证保险案件时，因缺少统一的法律标准，只能在司法审判中凭借各自对保险法相关条文的理解和各自就上述保证保险性质及保证保险合同法律地位的不同看法，确认处理有关保证保险案件时采用的法律依据更会有所区别。若法官持有“保险说”，则认定保证保险合同之独立地位，确定我国《保险法》是处理保证保险纠纷的法律依据。而法官持有“保证说”，基于保证保险合同是从属于借款合同之从合同的法律地位，自然确认《担保法》是处理保证保险合同纠纷的法律依据。
    （四）保险公司在保证保险经营中所适用的保证保险条款存在缺陷是影响保证保险适用效果的又一原因
    鉴于缺乏统一的保证保险经营规则和合同范本的指导，各家保险公司均在保证保险的经营过程中设计各自的保证保险合同文本。不过，因保证保险经营经验的欠缺，其适用于保证保险经营的合同条款出现问题就在所难免，成为影响保证保险适用效果的又一个原因。
    首先涉及到保证保险与合作协议的适用关系。各家保险公司在保证保险经营过程中，不仅使用保证保险条款，还并用着保险公司与贷款银行，或汽车销售商之间签订的“合作协议”，其主要内容是约定借款人未依约还款的，保险人承担约定的赔偿责任；保险人履行保险赔偿责任后，贷款银行将借款合同项下的债权转让给保险人，由其向借款人追偿。由此引发了保证保险与合作协议的适用关系问题。一种看法，两者是相互独立的合同关系，合作协议不是保证保险的组成部分，投保人（被保险人）亦并非合作协议的当事人。而截然相反的观点，合作协议是保证保险合同的组成部分，具有优先适用效力。第三种观点，两者之间是互补关系，并应区别情况处理彼此的适用关系。而法官处理保证保险与合作协议适用关系时，通常是按照“有约定即从约定”的思路作出裁判。不过，也有法官对此颇有微词，认为它过分依赖当事人的约定，会引发相应的问题。上述理论分歧和司法实践的做法，显然对保证保险在我国保险市场上的适用效果造成了影响。
    其次是保证保险条款有关当事人权利义务部分的规定存在缺陷。保证保险在我国保险市场的适用经历已经充分证明，其条款内容，尤其是其在各方当事人权利与义务设计上欠缺科学性，成为影响保证保险适用效果的主要因素之一。笔者仅举一例，之所以保证保险在适用中的赔付率过高，主要是在我国社会信用体系薄弱基础上被保险人作为相关借贷合同的借款人不按约定履行还款义务的情况常常发生。对此类情况，保险人不仅无法及时了解，更谈不上督促被保险人履行清偿责任，保证保险条款内容也未能针对其特殊风险预防的需要设计有效的约束性机制。
    三、保证保险制度的法理构建
    鉴于保险法理论界有关保证保险性质的争议直接影响着保险实务和司法实践，因此，重振保证保险制度在我国保险市场上的雄风，首要环节是确立保证保险制度的理论体系，为其在我国保险市场的适用提供科学的法理基础，用以指导我国保险实务。
    （一）确定保证保险法律性质的法律价值
    保证保险在我国保险市场的适用实践表明，出于统一法律标准，规范保证保险经营行为的需要，有必要建立统一的、科学的法理基础，并在有关保证保险的单行法规、指导性规章和司法解释中形成协调一致的立法思想，避免因存在诸如保证保险性质等歧义而造成保证保险经营和司法实践中的混乱。对此，笔者基于2002年即已提出的“保险说”观点，始终认为我国的保证保险制度应当确认保证保险是保险公司经营的独立的保险业务，并非担保业务为其法理基础，这是确保保证保险在我国经济生活中得以有效适用，并促进中国保险市场深化发展的客观需要。
    因为，保证保险性质的确定对于保证保险制度的理论构建和实际适用的诸多方面都有重要影响。
    首先，保证保险性质的确定事关保证保险的市场定位。因为，概括现有保证保险性质的观点，不外乎确认其是保险业务，还是担保业务。若确认保证保险作为独立的保险险种，是保险公司从事保险经营的重要组成部分，并强调经营保证保险的目标是向相关的债权人提供债务履行的保险保障。显然，保证保险作为现代保险市场重要标志，将在我国保险市场上获得应有的市场地位和重视程度而得以推广适用，实现中国保险市场的深化发展。但是，如果确立保证保险为保险公司经营的担保业务，则意味着其市场地位极易被忽视，原因是保险公司应当按照担保的规则和业务内容进行经营，而不是根据保险经营的规律和保险市场需求进行展业，也无需以实现其保险保障价值为经营目标，故与其他担保人实施的担保行为一般无二，失去了促进中国保险市场深化发展的特殊意义。
    其次，保证保险性质的确定涉及到与相关债务之间法律关系的认识。如果认为保证保险的担保性质，按照担保制度理论，保证保险就是从债，即“它是一种从属于债权关系的法律关系，不能游离开一定的债权而独存”。可见，保证保险作为担保合同没有独立存在和适用价值而必须依附于被担保的主债合同。这是否意味着保险公司将保证保险作为担保业务进行经营，完全脱离了保险业务规律和经营特点。反之，确立保证保险为保险业务性质的话，便标志着保险保证关系与相关的债务关系之间不存在从属性依存关系，而是作为独立的保险业务与其他各类财产保险一样，以向被保险人或者受益人提供保险保障为己任，而不以担保相关债务的履行为适用目的。因此，保证保险的设立和履行均是独立的保险法律活动，其适用效力也无须受制于相关债的效力。
    再次，保证保险性质的确定直接影响着其法律适用依据。认定保证保险性质为担保业务的，为了确保其按照担保运作规律和特点而有效地实施，则《担保法》便是其适用的法律依据。而认定保证保险是保险业务的，则保险公司是按照保险运作规律和特点来经营保证保险的，则《保险法》当然是其法律依据。而具体到司法实践，保证保险性质的确定更与处理保证保险案件的审判思路和裁判结果密切相关。持有“担保说”的审判员，自然按照担保思路审理保证保险案件，认定其是从属于主债的从合同，并据此判定保证保险合同的效力，并按照担保责任来裁判保险人所应承担的保险责任。客观上讲，过分强调保证保险的担保属性的结果是在保护相关债务的债权人利益的同时，也带来保险人在保证保险经营中的赔付率过高的非正常现象，这势必影响着保证保险业务的正常发展。如果法官持有“保险说”，则其审判思路必然是认定保证保险合同是不具有从属性的独立合同关系，以保险法律规则为标准予以裁判。

责任编辑：何容