银行业金融机构市场退出之路(胡滨等；2月)

    “一屋子人，面盖手帕。揭开手帕，只见死人。再揭开一些，还是只见死人。于是不敢再揭手帕，因为知道没有办法埋葬那么多死人，揭开了就盖不上了。” 这是多年前央行某位领导在行长办公会上讨论金融机构退出问题时，对资质不良的银行业金融机构作出的描述。而转述者是世界银行一位高级金融专家。2006年12月12日，当其在银监会会议室出席会议、转述那位领导的话时，台下窃笑声不断。而笑声停止之后，我们会开始思考这种问题的解决路径：不良银行是不是也应该而且只能进行市场退出？应该如何完善银行业金融机构的市场退出机制呢？
    我国金融机构退出的三种路径
    在我国，以公有制为主体的垄断性行业是对银行业长期以来的最突出描述。计划经济体制下，银行业附属于政府，完全依靠行政计划设立、运行。政府也一直以国家信用作后盾，充当银行金融机构的保护人。因此，很长一段时间内，我国银行业基本上不存在市场退出的问题，银行经营者和广大储蓄债权人也根本意识不到这个问题。但是，随着市场经济体制的逐步建立和完善，经济全球化的渐次展开，银行业金融机构正在也必将从我国政府为其制作的襁褓中走入市场竞争的汪洋大海中，以独立的法人主体身份自谋生存与发展。伴随着竞争的日趋激烈，优胜劣汰、适者生存的市场机制必将导致一部分不适应市场经济的银行被市场遗弃。纵观我国已有的银行退出历史，退出的路径有三种：
    一是解散。它指已成立的银行业金融机构，因其章程规定或法律规定的事由出现，该银行丧失了经营能力或经营必要，经批准撤销登记后，银行机构消灭的法律行为。我国新《公司法》第一百八十一条规定，企业因下列事由可解散：公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现；股东会或者股东大会决议解散；因公司合并或者分立需要解散；依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销；人民法院依照本法第一百八十三条的规定予以解散。在我国以第3种方式为主，吸收合并完成后，有问题银行予以解散。
    二是行政关闭或撤销。它是指运用行政手段对不可救助、股东无力注资、救助失败的银行依法关闭和组织清算，指定一家银行金融机构托管，在完成清算后宣布解散或撤销。在我国以对海南发展银行实施行政关闭，并由中国工商银行接管为代表。这是我国采取的一种行政清算程序，它是银行金融机构市场退出的一种强制性清算程序。
    三是破产。它是指支付风险严重、资不抵债的银行业金融机构在股东放弃救助，或被银行监管机构行政关闭后发现其财产不足以清偿债务，经银行监管机构同意，有问题银行金融机构向人民法院申请破产或人民法院经过审理后依法宣告其破产和对其进行破产清算的情形。破产是银行金融机构市场退出的司法程序，属于被动型市场退出。
    这三种路径在我国现行的立法中已有所体现，比如《商业银行法》规定的商业银行的三种终止方式是“商业银行因解散、被撤销和被宣告破产而终止。”
    问题与反思
    中国银行业金融机构的退出之路绝对不是一马平川的高速公路，而是断断续续衔接而成的有诸多崎岖之处的、正在逐步修建的高等级公路。由于我国银行业金融机构市场退出制度是在转轨经济体制背景下在实践中通过摸索逐步形成的初步框架，是一种被动且有点逼迫意味下形成的制度，因此，我国的银行业金融机构市场退出存在着诸多内在的缺陷，值得我们去深入剖析和反思。
    政府对运作过程介入过深，行政干预色彩浓厚  银行业金融机构的设立和退出本应是一种市场行为，遵循优胜劣汰的市场规律，但由于银行业金融机构的性质过于特殊，特别是我国经济体制正处于转轨，因此其设立和退出就难免带有较强的行政色彩，准入由行政控制，退出就难以避免行政性。因此，“市场问题由市场解决”的原则在银行业金融机构的市场退出中难以体现。如现有退出管理机构一般是由地方政府牵头，组成风险处置领导小组，负责停业整顿或撤销银行的风险处置，银行市场退出更多地体现了政府干预的色彩。
    事实证明，银行机构退出成为政府行政职能的组成部分既不符合效率原则又令政府不堪重负。一方面资产清收变现困难，效率不高，如海发行将近十年至今还没有清算完成，另一方面财政买单使广大民众形不成风险意识，还令政府包袱沉重。因此在银行退出的制度设计中，就要明确市场的基本作用，由市场选择退出者和完成退出程序，这也符合我们整个经济改革的基本策略。而市场经济就是法治经济，在市场退出中就要明确法律调整的基础作用，由法律来规制银行市场退出的制度，而不是行政干预和政府主导。
    法律体系缺位  虽然新破产法确定了银行业金融机构破产也同时适用《企业破产法》，但庞杂的法律体系仍显缺乏系统健全的退出法律依据。目前，我国对银行业金融机构实行市场退出的法律依据主要有《中国人民银行法》、《商业银行法》、《银行金融机构管理规定》、《企业破产法》、《公司法》、《银行金融机构撤销条例》和《银行业监督管理法》等。这些法律、法规数量多，交叉混杂，但同时又对银行业金融机构市场退出的方式、标准、范围、程序等都没有做出具体而系统的规定，缺乏可操作性。
    鉴于当前庞杂的银行业市场退出法律体系，应由国务院专门制定统一的金融机构破产法规。我们看到，在新破产法立法体例方面，我们已经确定了银行业金融机构破产也适用《企业破产法》，但又同时规定国务院可以制定有关银行业金融机构破产的实施办法，为国务院制定统一的金融机构破产法规提供了法律依据，而现在，这一实施办法就在紧锣密鼓的筹备之中，笔者不久前参加的由银监会、国际金融公司、亚开行举办的研讨会可以说就是一次对此办法的研讨和预热。
    关闭标准缺乏专业性  根据国际经验，普通公司的破产标准有两个：“不能清偿到期债务”和“资不抵债”。而银行金融机构的破产标准还有第三个——“监管破产标准”。《企业破产法》没有针对银行金融机构规定这第三个破产标准，出于其调整主体广泛性的考虑，我们可以理解。但是，在我国《银行业监督管理法》和《商业银行法》中，都规定了银行业监督管理机构有撤销银行金融机构的权力，确立了商业银行破产和被撤销并行的市场退出体制。如果此种情况延续下去，银行金融机构的“监管破产标准”在实践中将只能主要通过行政关闭撤销来确立和实施，在真正的主要市场退出制度——破产中，反而芳踪难觅了。
    同时，《银行业监督管理法》第39条规定，“银行业银行金融机构有违法经营、经营管理不善等情形，不予撤销将严重危害银行金融秩序、损害公众利益的，国务院银行业监督管理机构有权予以撤销”。该撤销的条件规定得过于原则，留下了较大的自由裁量空间，不利于判断撤销行为是否妥当。建议参考《美国联邦存款保险法》第11条（c）款（5）项，对我国关闭银行金融机构的条件予以细化。这些条件包括：存款机构资不抵债；重大浪费；不安全和不合理经营；故意违反停止和终止命令；隐匿或拒绝向合法监管者、检查者提供其账簿、文件、档案、资产和有关事物；无力偿债；亏损，存款机构已经发生或可能发生的亏损将耗尽其所有的或实际上的所有资本，如果没有联邦援助，其资本将不可能充足；违法；存款机构同意；被保险人资格参保资格的停止；资本不足未能改正；资本严重不足；犯有洗钱罪。注意，在此银行“关闭”、“破产”与“倒闭”语义相同。而这13项关闭条件中，不仅全部包含了银行破产的三种完整标准，还细化了其他一些专业条件。这样不仅解决了银行破产标准缺乏专业化的问题，而且在关闭条件中同时对监管机构过大的自由裁量权进行了规制。
    制定专门的金融机构接管、重组制度十分必要 
    出于保护广大金融消费者和维护银行金融体系稳定的考虑，世界范围内，当金融机构尤其是大型存款类银行业金融机构陷入财务困境时，公共政策的首选必然是救助和重组，而不是破产清算。同样，出于构建和谐社会、维持企业经营的考虑，《企业破产法》在规定上对企业重整非常重视，除规定破产清算程序外，还着重规定了破产重整和破产和解程序。但笔者认为目前《企业破产法》关于破产重整、和解程序对金融机构适用性不强。
    首先，《银行业监督管理法》规定的“接管、重组”程序，与破产重整程序存在一定程度上存在冲突。《银行业监督管理法》第38条规定，银行监管机构有权依法对银行业金融机构实行接管或者促成机构重组。而这时就会出现问题，即当银行业监管机构已经对某商业银行实行接管或重组时，该商业银行的债权人或债务人又同时向法院申请启动破产重整程序，两种程序如何协调，谁为优先？是把监管机构直接放前面，即直接规定在行政“接管、重组”期间，法院不受理债权人或债务人申请启动破产重整程序的申请呢，还是让监管机构自己内部协调，即间接规定债权人、债务人启动破产重整、和解程序也要像破产清算一样，按照《商业银行法》第71条规定“经国务院银行业监督管理机构同意”？
    其次，缺少救助、重整财务手段的法院很难作为主持协调金融机构重整的法律主体。试想连监管机构都不愿重组或重组失败而同意其进入破产程序的金融机构，法院作为一个门外汉主持重整的难度又有多大？金融机构重组，大量资金的投入和金融工具的使用通常是必须借助的。而资金救助、寻找购买方等重组手段是法院肯定相对缺少的。因此，显而易见，专门的“金融机构接管、重组”程序比法院主导的破产重整、和解程序更为有效。这也是美国多数金融机构同时包括证券公司不适用美国《破产法》重整程序的原因。在美国，《破产法》除了不适用于银行外，美国证券公司的市场退出也由证券投资者保护公司（SIPC）主导，其虽然适用美国《破产法》的清算程序，但也不适用其中的重整程序。因此，司法权的主导性和终局性是值得肯定的，但特殊领域中，限于法院的特点，不能统而概之。具体就银行退出而言，就是必须建立处置问题银行的专业化接管、重整制度。
    市场退出机制设计
    银行业金融机构的市场退出是银行金融体系的自动稳定器，市场机制发挥正常作用只能建立在其规范化基础之上。只有建立完善的市场退出机制才可以主动和积极引导我国银行业的顺利发展。
    退出方式由被动型向主动型平稳过渡  被动型退出只是在发生危机时为化解银行金融风险的被动之举，而在世界范围内，特别是金融发达国家，却更加注重主动型市场退出。主动型的市场退出不仅可以提高国内法人银行的国际竞争力，而且增强了本国银行的竞争实力和发展后劲，扩大了本国在全球金融市场上的份额。出于全球竞争和金融安全的考虑，我国的银行业金融机构市场退出制度的注意力就不能仍停留在低层次上，只关注被动退出，对于银行业金融机构之间按市场竞争原则进行的商业收购兼并等主动型市场退出也要给予足够的重视，这将有利于我国银行业金融机构依据发展和竞争的需要积极开展战略性重组，有利于新型银行业金融机构通过收购兼并迅速扩大规模和壮大实力。
    建立预警机制，为风险处置提供依据  问题金融机构形成的重要原因之一就是金融机构风险预警机制的不完善。此外，预警机制的不完善还会加大对问题金融机构的识别难度以及市场退出的成本。为此，政府应在借鉴美国CAMEL评级系统的基础上，按照管理、支付、清偿等各方面的能力将银行业金融机构分为正常机构、有问题机构和危机机构，建立、健全我国金融机构的风险评估系统，依据评估结果确定问题金融机构和重点监控对象，并结合不同机构经营风险的特点，建立这些机构的风险管理档案，以此强化对金融体系的监管。
    创新金融机构破产主导模式  世界范围内，银行业金融机构破产主要可归为两种模式：一种是法院主导，统一适用破产法；第二种是监管机关主导，适用银行业金融机构的特别法，法院只对债权确认等程序中的个案纠纷保留有限的司法审查权。第一种模式为欧洲大陆多数国家，以及英国、澳大利亚、新加坡等国家所采用。第二种模式以美国为代表，强调在破产申请人、破产标准、清偿顺序、社会影响等方面银行破产具有不同于普通公司破产的特殊性。在美国，银行并不像普通商事公司一样适用破产法典，而是适用《联邦存款保险法》。《联邦存款保险法》详细规定了资产清收、资产处置、清算程序和清偿债务的顺序。《联邦存款保险法》吸收了几乎所有国会制订的与银行破产有关的法案。其规定法院不主持银行清算，而是由联邦存款保险公司主持。我国的银行破产，从法律层面看，规定属于第一种模式，即法院主导银行破产；从法规层面和操作层面看，则属于第二种模式，即行政监管当局主导银行破产。特别是2001年颁布的《银行金融机构撤销条例》在一定程度上强化了“关闭撤销”与“清算”合一的机制。实践中债权人对行政主导的清算效率和公正性曾多有质疑，主要就是因为清算规则不够明确。
    此次出台的《企业破产法》在立法体例方面，确定了银行业金融机构破产也适用《企业破产法》，法院主导，可能也是对现有实践不满的一种回应。但我们又不得不承认银行业金融机构破产确实有其特殊性，而新破产法第134条就规定国务院可以依据《企业破产法》和其他有关法律制定有关银行业金融机构破产的实施办法。而鉴于《商业银行法》、《证券法》和《保险法》规定了金融监管机构享有撤销金融机构的行政权力，可以预测，上述两种模式的混合可能会成为我国银行业金融机构市场退出的主要模式。这种混合模式可以说是国际经验与中国国情相结合的一种创新，成功与否还有待实践的进一步检验。对此，笔者持谨慎的乐观态度。
    建立存款保险制度，对存款人提供充分保障  存款保险制度是指一个国家为保护存款人利益和维护金融秩序的稳定，通过法律形式建立的一种在银行因意外事故破产时进行债务清偿的制度，最早起源于美国。该制度是指由经营存款业务的金融机构，按照所吸收存款的一定比例，向特定的保险机构缴纳一定的保险金，当投保金融机构出现支付危机、破产倒闭或者其他经营危机时，由特定的保险机构通过资金援助、赔偿保险金等方式，保证其清偿能力。这个保险金的比例通常按照资本充足率的50％计提。
    从近几年我国金融机构市场退出的实践看，国家事实上承担了对银行存款的保险责任。比如海南发展银行这一银行金融机构破产的事件，央行承担了最后贷款人和救援者的责任，实质上等于危机金融机构由国家提供了无限隐性的担保，国家没有这种市场责任，承担这么巨大的包袱，而入世之后国家也不再有这种法律可能，因此只有建立存款保险制度，才能为这种无限隐性担保划上终止符。
    中国银行业金融机构的退出之路崎岖而坎坷。但是，我们有理由相信，随着我国金融体制改革的深化与金融立法的完善，银行业金融机构的退出机制将得到逐步确立和完善，从而进一步维护和保障我国的金融安全与稳定。