推行金融机构“生前遗嘱”(曾刚等；1月27日)

    全球金融危机发生以来，为确保系统重要性金融机构在经营失败时能够得到快速有效处置，以缓解所谓的“大而不倒”问题，自2009年起，金融稳定理事会（FSB）开始着手构建金融机构有效处置的法律框架。2011年11月，FSB发布了《金融机构有效处置框架的关键属性》，其中明确将“恢复与处置计划”（即“生前遗嘱”）设定为有效处置框架中的一项重要制度安排。所谓“生前遗嘱”，是指由金融机构拟订并向监管机构提交，当其陷入实质性财务困境或经营失败时快速有序的处置方案。由于这是金融机构在其经营失败之前制定的处置方案，因此被形象地称为“生前遗嘱”。
    国际监管的这一新趋势正为中国金融界所借鉴，2013年12月24日，招商银行发布公告称，董事会已审议通过了《关于授权高级管理层成员批准及签署“生前遗嘱”的议案》。而在此前一周，中国银行也宣布，作为全球系统重要性银行，制定恢复与处置计划。 “生前遗嘱”制度已登陆中国银行业。
    产生背景
    上世纪30年代的大萧条之后，为了保护存款人利益和维护金融体系稳定，实现经营失败金融机构的有序市场退出，主要国家相继建立起了存款保险和金融机构破产制度。在相当长的时间里，这两项制度基本适应了大萧条后金融分业经营、机构实体单一以及金融业务、产品相对单一的现实特征。
    但20世纪80年代以来，在金融自由化的冲击下，金融机构和业务的特征发生了根本性变化，突出表现为以下三个方面：一是金融机构组织模式的复杂化。随着金融资产规模和业务的扩张，金融机构不再是相对单一的公司实体，成为组织结构复杂的金融集团。一方面，在金融集团内部，从事各类业务经营的子公司、孙公司等附属公司、实体构成了数目庞大的组织体系。金融集团内部的复杂化使外部监管者、投资者很难看清其真实的组织架构；另一方面，作为金融产品或交易手段的管道（Conduct）的非实体组织机构的大量应用，也进一步加剧了这种复杂化。二是金融业务的多元化。随着混业经营管制的放松和资产证券化的推开，金融集团成为同时经营银行、证券等多种业务混业经营实体。在这种背景下，金融集团形成了内部交易市场，大量的关联交易使各公司不再是可以明确区隔的个体。三是金融机构资产和负债的市场化。金融机构的资金来源和资产投向越来越依赖于金融市场，尤其是资本市场，导致不同金融机构之间的关联性越来越强，风险更易传染和升级。
    金融机构组织模式复杂化、金融业务多元化和金融机构资产负债市场化，使得存款保险制度和金融机构破产制度在防止风险传染、维护金融体系稳定方面的能力受到挑战。一方面，大型金融机构一旦经营失败破产，会对整个金融体系带来风险，并引起连锁反应，即所谓金融机构“大而不倒”。另一方面，金融机构内部关系复杂化，透明度下降，使得外部监管者、投资者以及其他风险处置者如法院很难在短时间内理清庞大金融机构集团的法律实体、金融业务和产品、资产和负债、金融交易等关系，从而难以进行快速有效处置。在这种背景下，生前遗嘱制度作为弥补现行制度缺陷的重要手段，逐渐得到国际社会的重视。
    基本框架
    在FSB提出该概念之后，各国或地区开始积极讨论制定本国或地区的具体规则。2010年，美国《多德-弗兰克法案》率先引入了针对大型金融机构的“处置计划”（即“生前遗嘱”）并着手实施。作为最早开始这项实践的国家，其制度规则对其他国家相关制度的建设与完善有重要的参考意义。
    《多德-弗兰克法案》的第165条对系统重要性金融机构“生前遗嘱”做出了原则性规定，要求相关金融机构向监管机构提交生前遗嘱并定期更新。2011年，美联储和联邦存款保险公司根据该法案，共同发布了关于生前遗嘱的最终规则（联邦储备委员会称为QQ条例，联邦存款保险公司称为规则第381部分，DFA规则）。此外，2012年联邦存款保险公司还根据《联邦存款保险法案》第11条和第13条规定，单独发布了适用于由其承保存款机构的“生前遗嘱”规则，IDI规则）。
    DFA规则适用于系统重要性金融机构，包括：并表资产不低于500亿美元的银行控股公司；在美国拥有银行、分支机构、代理机构或者商业贷款公司且全球并表资产不低于500亿美元的外国银行（或者控制该银行的公司）；美国金融稳定监督委员会（FSOC）确定的任何系统重要性非银行金融机构。IDI规则适用于已在联邦存款保险公司投保的资产不低于500亿美元存款机构。
    DFA规则适用的金融机构，如果在美国拥有资产超过500亿美元且在联邦存款保险公司投保的存款性机构，那么该金融机构除要根据DFA规则提交生前遗嘱外，其附属的存款机构同时还要根据IDI规则提交生前遗嘱。
    根据要求，生前遗嘱必须详细分析并说明，在破产程序中如何对金融机构进行处置，包括处置过程中要采取的行动，详细描述金融机构的组织结构、法律实体、相互关系和依存关系、管理信息系统以及业务活动的其他关键组成部分。
    英国《2009年银行法》针对经营失败银行构建了特别处置机制（SRR）。在该机制之下，英国金融监管机构（2013年4月1日之前为FSA，之后为PRA）确定了“恢复和处置计划（RRP）”制度。英国的“恢复和处置计划”与美国的“处置计划”存在显著不同：前者分为恢复计划和处置计划，恢复计划制定者是金融机构，处置计划制定者是处置机构（监管当局）。在恢复计划中，金融机构要根据财务困境的不同情形拟定出不同的解决方案，并描述触发解决方案的情景。此外，金融机构还要向处置机构（监管当局）提供处置信息包，即美国处置计划中所要求提供的信息，为监管当局制定处置计划奠定基础。
    中国的选择
    从近年来的实际情况看，中国逐步开始具备实施“生前遗嘱”制度的现实环境。如同自然人拟定遗嘱避免死后遗产纠纷，一是因为他有很多财产且财产类型和分布区域复杂，二是他的外部关系复杂，存在多人争夺遗产的可能性。金融机构拟定生前遗嘱也是基于两个方面的原因，即自身复杂化和外部关联化，这在金融体系飞速发展的背景下尤显突出。
    首先，随着中国金融综合经营日渐深化，中国金融机构在实体组织结构方面出现了复杂化的趋势。无论法律上是否明确承认，有一些金融机构已经成为混业经营的金融集团或者成为金融集团成员公司，这就意味着，在实体组织结构上，我国部分金融机构已经相当复杂。层级众多，股权业务关联的金融集团使得包括监管者在内的外部人很难清晰了解金融集团内部情况。一旦经营失败，风险在集团成员间传染的概率大大增加。
    其次，随着中国金融市场广度和深度的快速发展，银行业务模式及风险特征也日益复杂化。一是表外业务迅速发展，即通过理财、银信合作、银证合作，等一系列方式，将表内资产向表外转移。产品结构渐趋复杂，且信息不透明；二是表内业务结构调整，负债方面，更多地依靠批发性资金来源（主要是同业资金）。而资产配置方面，更多的资金流向金融市场和同业。不管上述这些创新的动机如何，其事实上造成了银行对金融市场的依赖度提高，进而导致了流动性风险特征的转变。与传统存、贷款的业务相比，更依赖金融市场的发展模式，尽管有资金成本较低、运用效率较高的优势，但由于市场波动较大，银行的流动性也会更加脆弱，而且，考虑到金融市场参与者众多且信息传递速度较快，也更容易引发系统性动荡。
    上述这些情况，意味着中国金融机构实施生前遗嘱的现实环境已经逐渐成熟，而从完善金融监管体系的角度而言，加快实施这一度制度也有重要的现实意义：
    首先，有助于建立和完善金融机构处置体系。目前，建立金融机构市场化的处置、破产制度，已成为新时期金融市场改革的重要内容。其中，存款保险制度以及金融机构破产条例已酝酿多年，近期内将择机推出。作为处置体系的重要组成部分，以及对传统制度的补充，生前遗嘱制度的推行将有助于我国金融市场化改革的推进。
    其次，国际监管变革的影响。目前在FSB的推进下，美国、英国以及欧盟都已着手制定并实施各自生前遗嘱制度，进展较为迅速。鉴于大型金融机构的国际化程度较高，各国生前遗嘱制度的实施不可避免地会产生“监管外溢”效应，如果我国不能及时推出本土的生前遗嘱制度，有可能会导致中国金融机构按照域外制度实施的生前遗嘱，对境内机构及业务产生不利影响。当然，这也意味着，在生前遗嘱制度的制定与实施中，银行监管部门有必要加强国际监管协调，以确保各国政策的一致性和适当性。
    总体上讲，“生前遗嘱”有助于完善金融机构风险处置制度，在促进金融效率的同时，有效防范系统性风险，具有相当积极的意义。但作为一项全新的制度，中国实施该制度还面临一些不确定性，需要在实践中关注。
    首先，“生前遗嘱”效力的不确定性。“生前遗嘱”是否对金融机构、监管处置机构和法院具有约束力，是影响生前遗嘱制度效果的重要因素。美国《多德-弗兰克法案》明确排除了“生前遗嘱”对监管处置机构和法院的约束力，也不允许私人对生前遗嘱提起诉讼，对“生前遗嘱”是否约束制定“生前遗嘱”的金融机构则没有明确规定。由于中国法律对“生前遗嘱”制度没有规定，我们无从探讨该制度是否可以对上述三个机构产生法律约束力。从现实情况来看，很有可能使“生前遗嘱”单纯沦为向监管机构提供信息，为监管机构处置风险金融机构提供参考的工具。
    其次，监管分立的障碍。在分业监管框架下，如果不同的监管机构各自制定“生前遗嘱”规则，不同类型的机构分别向各自监管机构提交的话，不仅会增加金融机构成本，也可能因为规则不统一而降低“生前遗嘱”制度的效力。在这个意义上讲，不同监管机构的政策一致性非常重要，否则容易引发金融机构的“监管套利”，最终反倒可能增加系统性风险。
    第三，与其他破产、处置制度的协调。正如前文所提到的，生前遗嘱是金融机构处置制度体系的一个组成部分。从这个意义上讲，生前遗嘱制度作用的发挥离不开存款保险、金融机构破产等制度的配合。在这些制度归属不同职能机构的情况下，这意味着监管协调也是需要提前考虑的问题。