仲继银：首席独董的兴起、演进与中国公司应对

    作者：仲继银（中国社会科学院经济研究所）
    来源：《董事会》2023年第5期
    外部董事总是难以足够了解公司业务而发挥实际作用，内部董事则总是因为太了解公司和身在其中而无法独立。所以要通过一个董事会的系统设计来提高董事会的质量、独立性和有效性。如果全体独立董事，甚至是全体董事，都只是公司实际控制人的“花瓶”，如何能够保证首席独立董事不会是一个新的“花瓶”
    2023年4月，《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》提出，“建立全部由独立董事参加的专门会议机制，关联交易等潜在重大利益冲突事项在提交董事会审议前，应当由独立董事专门会议进行事前认可”。独立董事专门会议需要有一位独董召集和主持，会催生“首席独立董事”，这个角色的产生、演进与职责发挥是怎样的，在中国企业该如何有效落地？
    何谓首席独立董事
    英文中“首席独立董事”有多个用语：“牵头独立董事（Lead Independent Director）”“高级独立董事（Senior Independent Director）”“主持董事（Presiding Director）”“牵头董事(Lead Director)”“独立副主席（Independent Deputy Chair）”“独立非执行主席（Independent Non-executive Chairman）”。
    首席独立董事的本质，是在董事会职位设置上保证董事会的独立性，提高董事会对公司的独立领导力。具体而言，就是如果公司不是由独立董事担任董事会主席，则需要有一位独立董事牵头，使独立董事作为一个整体能够有效发挥作用。任命首席独立董事已成为美国上市公司的普遍做法，这是因为美国上市公司近一半坚持董事会主席兼首席执行官（CEO）：美国在公司治理制度设计上，一直保持着把董事会主席和CEO两职合一还是分离，作为企业根据自身业务发展、人才储备情况进行自主选择的事项。过去11年，约翰·汤普森在微软公司的首席独立董事、独立非执行董事会主席的角色轮换就是个很好的案例。
    汤普森2012年2月以独立董事身份加入微软，任首席独立董事。2014年2月，鲍尔默卸任微软CEO，盖茨卸任董事会主席，汤普森接任董事会主席，纳德拉接任CEO并加入董事会。2021年6月，纳德拉任董事会主席兼CEO。汤普森任首席独立董事，职责包括召集独立董事会议、制定执行会议议程以及主导CEO的绩效评估。
    2023年3月，桑德拉·彼得森成为微软新任首席独立董事，任治理和提名委员会主席、薪酬委员会成员。汤普森继续任董事，同时是治理和提名委员会的成员。董事会主席纳德拉表示：“我一直珍视约翰的建议和领导，感谢他作为首席独立董事的贡献，以及他将继续为微软提供的战略远见。”他还表示：“自加入我们的董事会以来，桑德拉提供的指导和意见非常宝贵。我很高兴她将继续作为首席独立董事为微软带来丰富的专业知识和领导力。”
    企业自主改革时代的“牵头董事”
    首席独立董事的不同称谓，反映了这一角色的演进历程。其起源于1994年通用汽车公司的自主公司治理改革，当时采用了牵头董事（Lead Director）一词。
    现代公司治理实践中，董事会主席和CEO由一人兼任的情况下，为建立起有效的制衡机制，一种可行的做法是从独立董事中任命一位牵头董事或称领导董事，这是通用汽车首创。1994年发表的“通用汽车董事会指引”规定，如果董事会主席兼任CEO，由外部董事们选出一名董事，负责主持外部董事例会，或承担由外部董事作为一个整体而需担负的责任。
    具体做法是：董事会设立一个管理委员会，管理委员会成员出任董事会其他委员会的主席，管理委员会主席由董事会任命的一位独立董事担任。当董事会主席是独立董事时，董事会主席将兼任管理委员会主席。管理委员会主席的职责是：负责主持独立董事例会并制定会议议程；负责将董事会对CEO的年度考核结果告知其本人；与董事事务委员会共同负责对董事会治理程序（方针）进行定期评估；在决定董事会会议议程的过程中充当董事会与CEO之间的联络人；承担章程规定的或董事会感到需要的一些其他职责。
    通用汽车的这一做法得到几乎所有机构投资者的欢迎，纷纷将此纳入其对公司治理结构的指导原则中。美国加州公职人员退休基金组织的政策是，董事会主席兼任CEO时，董事会需要正式或非正式赋予一位独立董事领导权力，协调其他独立董事工作。美国机构投资者协会的政策是：如果CEO是董事会主席，需要指定一个联系董事，以便董事们可以与其讨论一些问题或增加一些议程项目——那些不适于直接向CEO提出的议题。在机构投资者的压力之下，CEO兼任董事会主席时，设立首席独立董事，组织召开外部董事例会及外部董事执行会议等做法，在美国大型公司中流行了起来。
    监管规则下首席独董的正式确立、普及与演进
    2002年萨班斯-奥克斯利法案颁布后，美国证券交易委员会和纽约证券交易所、纳斯达克交易所要求美国上市公司独立董事在出席全体董事会议之外，还要独立于公司管理层和非独立董事，单独召开独立董事例会和独立董事执行会议。这些会议必须由一名独立董事主持。公司必须向股东披露此人的身份，从而在董事会与股东之间建立起清晰的沟通渠道。这就产生了监管规则要求下的主持董事（Presiding Director），承担主持独立董事会议和接收股东意见、建议的职能。
    经过1994年到2002年企业自主公司治理改革下“牵头董事”角色的发展，以及2002年到2010年监管规则要求下的“主持董事”角色发展，到2010年，包含牵头董事、主持董事称谓的首席独立董事的角色发展达到顶峰，几乎所有（约96%）美国大型上市公司董事会都有首席独立董事。
    2010年以后，由于董事会主席兼任CEO的公司数量持续下降，在承担首席独立董事角色的3种主要职位中，设有独立非执行董事会主席的公司数量持续增加，牵头董事和主持董事的数量持续下降。如果这一趋势持续发展下去，作为一种向对抗更为激进的两职分离改革(在监管规则上强制实行两职分离)的妥协手段，牵头董事和主持董事制度将会成为一种过渡措施，最终被独立非执行董事会主席制度所取代，实行两职分离。
    根据史宾沙董事会指数，2009年、2014年、2019年和2022年，标准普尔500指数成份股公司中CEO兼任董事会主席的比例分别为63%、53%、47%和43%,5年下降10个百分点，10年下降16个百分点，13年下降20个百分点；独立非执行董事会主席的比例分别为16%、28%、34%和36%,5年增加12个百分点，10年增加18个百分点，13年增加20个百分点。
    随着更多董事会任命独立非执行主席，牵头董事和主持董事的数量持续下降。2009年、2014年、2019年和2022年，设有牵头董事或主持董事的董事会比例分别为95%、90%、75%和68%,5年下降5个百分点，10年下降20个百分点，13年下降27个百分点。2022年，在设立牵头董事或主持董事的公司中，牵头董事比主持董事更为常见；在334个设有牵头董事或主持董事的标准普尔500指数成份股公司董事会中，88%为牵头董事、12%为主持董事（包括冠名为“执行会议主席”的董事），而10年前分别为58%、42%。由此看见，来自公司治理实践的称谓（牵头董事），要比来自监管要求的称谓（主持董事）更切合实际、更受欢迎。
    首席独立董事的合适人选与核心职责
    为首席独立董事职位选择合适的候选人至关重要。理想的候选人应该缺乏权力欲或接替CEO的野心。向首席独立董事提供的薪酬通常比其他董事更优厚。在美国，首席独立董事的年度报酬通常比普通董事多2万-3万美元。
    根据史宾沙董事会指数，2022年，标准普尔500指数成份股公司中，董事会独立非执行主席的平均年龄（65.8岁）比其他董事（63.1岁）大了近3岁。几乎所有（94%）独立非执行主席在出任主席职务之前都已在该董事会任职，担任董事平均已7.6年。独立非执行主席任期从不到1年直至21年不等，任期平均为4.2年。退休的CEO、投资者是独立非执行主席和牵头董事（或主持董事）最常见的两大来源。其中，176位独立非执行主席中的多数（占比53%）来自退休的CEO、董事会主席、副主席、总裁或首席运营官，其次是投资者和投资经理（占比15%）；牵头董事或主持董事最常见的来源（占比44%）也是退休的CEO、董事会主席、副主席、总裁和首席运营官，其次（占比12%）是投资者和投资经理。
    首席独立董事是否应担任董事会委员会主席？实践中，有略少于一半的首席独立董事担任了一个委员会的主席，其中大多数担任的是提名和治理委员会主席，如微软首席独立董事彼得森。两个角色之间存在的协同作用意味着，同时担任这两个角色是有意义的。然而另一方面，同时担任上述两个职务的人可能在董事会中拥有太多权力。让其他董事担任委员会主席有助于实施首席独立董事的继任规划：通过不让首席独立董事担任委员会主席，能够让更多的人轮流担任委员会主席，并为担任下一任首席独立董事做好准备。
    美国上市公司首席独立董事主要在4个关键领域发挥作用：1.负责改善董事会绩效；2.与CEO建立富有成效的关系；3.建立起与股东的有效沟通；4.在危机情况下发挥领导作用。首席独立董事这些做出最有价值贡献的领域，并不在纽约证券交易所正式描述的职位职责之列。
    随着首席独立董事的作用增强，在那些尚未设立董事会独立非执行主席的公司，牵头董事或主持董事名义下的首席独立董事，已经发展成为独立非执行主席类型的角色。董事会会议之外，首席独立董事已开始承担一些以前属于董事会主席、CEO职权范围的职责和责任。其中一项此类任务是，牵头处理表现不佳的董事和业绩不佳的CEO的问题。
    领导董事会评估、必要时解聘CEO是非常重要并具有挑战性的任务。首席独立董事要与薪酬委员会主席合作，确定CEO的年度目标，领导整个董事会对CEO进行业绩评估。一旦有迹象表明CEO的表现不佳，首席独立董事应该推动关于CEO与公司处境的讨论。如果情况要求董事会解聘CEO，首席独立董事要出面与CEO讨论这一事项。
    一个范例首席独立董事职位描述：
    首席独立董事是在董事会主席为管理层成员或非独立董事时，由董事会选举产生，担任“首席独立董事”职责的独立董事。如果公司有独立非执行主席，则首席独立董事的角色将由独立非执行主席担任。
    首席独立董事必须与董事会主席协同工作。他们可以共同确保董事会能够有效地履行其职责，并独立于管理层和公司的控股股东。
    首席独立董事与董事会主席一起负责董事会及其成员的管理、发展和有效绩效，并领导董事会履行其监督公司业务和事务管理的集体责任。
    首席独立董事担负以下职责以及董事会确定的任何其他职责:
    1.负责协调独立董事们的各项活动，以确保董事会以独立、建设性和有凝聚力的方式运作。
    2.协助董事会和公司管理层确保公司治理指引的实施和贯彻，并负责就这一指引提出修正建议；与董事会主席一起，确保遵守治理政策，包括有关举行董事会和委员会会议，以及与董事会运作有关的其他政策。
    3.与董事会主席一起，确保董事会和高级管理层都理解董事会的责任和义务，董事会与高级管理层之间的界限得到理解和尊重；确保董事会具有适当的程序和必要的资源，使其能够有效工作并独立于管理层运作。
    4.评价公司管理层与董事会之间的信息沟通质量、数量和及时性，审查和批准送交董事会的材料，可要求将某些特定的资料包括在内；向董事会主席和管理层传达独立董事在执行会议或董事会会议之外达成的任何决定，表达的建议、意见或关注；向董事会主席提供有关其与董事会互动关系的反馈和建议。
    5.在一些职能委派予董事会委员会时，确保其得以履行并向董事会汇报结果；就董事会及其各委员会的工作日程安排提出建议，要能够确保独立董事负责任地行使其职责，同时不因此而影响公司日常运作的正常进行。
    6.与董事会主席合作制定和批准董事会会议议程及会议时间表，要既能反映当前的优先事项，又能确保有足够的时间讨论所有议程项目；在董事会主席缺席的情况下主持董事会会议。
    7.主持召开独立董事例会和独立董事执行会议，协调、准备并修改独立董事会议议程；促进独立董事在董事会会议、执行会议和董事会会议之外的讨论和公开对话；对于敏感问题，在独立董事与执行董事之间担任主要联络人。
    8.与董事会主席、董事会治理与提名委员会主席一起，面试所有董事会成员候选人，并向董事会（和提名委员会）做出推荐；就董事会各委员会成员人选以及委员会主席的人选向董事会做出推荐。
    9.与董事会薪酬委员会或整个董事会一起，制定定期评估董事会和其委员会及董事个人绩效的程序，审核并报告董事会和董事会委员会的绩效评估结果；对公司经理层进行评价，评估CEO的业绩表现，与CEO会面讨论董事会做出的评估。
    10.与其他董事磋商，批准聘任在适当时直接向董事会报告的咨询顾问。
    11.确保股东直接咨询和沟通渠道畅通。
    12.确保董事会在危机时期的领导作用。
    别让中国公司首席独董成为新的“花瓶”
    首席独立董事是美国公司在两职合一体制下，为了强化董事会独立性、避免走向更激进的两职分离体制而产生的妥协性安排。欧洲公司没有首席独立董事，因为在实行上下双层委员会制的欧洲公司，董事会主席和CEO是分离的。中国公司虽然名义上普遍董事长和总经理分设，但董事长普遍是执行性的，甚至是事实上的CEO，本质上是两职合一的，这是中国有必要设立并强化首席独立董事角色的原因。《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》提出建立全部由独立董事参加的专门会议机制，会催生首席独立董事。
    从关联交易和潜在重大利益冲突事项入手，强化独立董事作为一个整体的作用，可以说是改革独立董事制度、完善公司治理的一个很好也很准的抓手。首席独立董事（由其主持的独立董事专门会议机制）作为独立、客观的顾问角色，在重大交易中至关重要。在关联交易和重大利益冲突事项中，除了满足利益冲突之下的决策规则要求之外，首席独立董事可以通过帮助管理层避免“交易过热”和“交易疲劳”而发挥宝贵作用。
    2012年，在迈克尔·戴尔意欲将戴尔公司私有化后，他首先通知了公司首席独立董事曼德尔，自己正考虑买下公司。董事会组成了一个以曼德尔为主席的特别委员会来研究这一提议及其他选择，包括分拆个人电脑和企业服务业务、分拆电脑部门与战略合作伙伴合并、加强转型收购、更换管理层、进行资本重组、增加股票回购和股息发放、向战略投资者出售公司等。经研究后，董事会愿意考虑私有化交易。
    设立首席独立董事，对于改进中国上市公司治理质量肯定有积极作用，但更重要的是提高整个董事会的质量。外部董事总是难以足够了解公司业务而发挥实际作用，内部董事则总是因为太了解公司和身在其中而无法独立。所以要通过一个董事会的系统设计来提高董事会的质量、独立性和有效性。如果全体独立董事，甚至是全体董事，都只是公司实际控制人的“花瓶”，如何能够保证首席独立董事不会是一个新的“花瓶”？
    中国引入独立董事制度之后，相比执行董事，赋予了独立董事很多额外的责任和职权，有一种独立董事是“特派员”的意思。在赋予独立董事额外职责之前，首先要让全体董事都真正对全体股东以及整个公司负起责任。立法上对所有董事作为一个集体负责的要求、执法上的真正落实是一方面，管理上培育全体董事的职责意识也是一个重要的方面。
    《国务院办公厅关于上市公司独立董事制度改革的意见》提出：“按照责权利匹配的原则，兼顾独立董事的董事地位和外部身份特点，明确独立董事与非独立董事承担共同而有区别的法律责任……推动修改相关法律法规，构建完善的独立董事责任体系。”这将是一个重大举措，但一定不能忽略继续完善和落实包括执行董事在内的完整的董事职权和责任体系，以使首席独立董事既不会成为新的“花瓶”，也不会成为“特派员”。
    （编辑：熊晨玮；审校：张佶烨）