武晨箫 李正风：中美国际贸易中专利维权的差异

    一、针对我国企业的337调查逐年上升
    近年来在美国，涉及我国企业和产品的337调查数量逐年上升，调查诉由以专利侵权为主，涉案产业高技术化趋势明显。
    本文将选择通领科技集团有限公司和美国企业在美国、中国发生的专利纠纷的案例为研究对象，比较分析中美两国专利维权的制度差异，反思我国专利维权体系存在的问题。选择该案例的原因如下：第一，中国企业在美国337调查中多以和解或败诉告终，而通领公司海外维权案是“中国知识产权海外维权完胜第一案”，并且“首次起诉美政府机构获胜”，其维权过程具有典型性。第二，自2004年起，通领公司遭到美国断路器企业巨头轮番提起的多次专利侵权诉讼与337调查。在应诉的六年时间里，通领公司经历了败诉、上诉、反诉等，可系统展现美国专利维权制度体系的特点。第三，在此案例中，美国断路器企业在美国制度体系内诉通领公司侵权，同时，通领公司在中国制度体系中诉美国企业的中国子公司侵权，是对中美两国专利维权制度进行比较研究的恰当案例。
    通过基于案例的比较分析，本文试图回答以下问题:中美两国在国际贸易中的知识产权维权制度存在哪些差异？我国应如何处理专利司法保护与专利行政保护的关系。
    二、案例：通领公司与美国企业的专利纠纷
    通领公司是我国一家生产断路器的民营企业。《美国国家电气法规》规定，一套住宅必须至少安装八只断路器，且每两年必须更换一次。因此，断路器在美国有巨大的市场需求。自20世纪80年代起，莱伏顿(Leviton)、库珀(Cooper)、帕西西姆(Pass＆Seymour)、哈卜(Hubbell)等多家企业垄断了美国断路器市场，并为自家技术申请了大量专利。通领科技集团有限公司自主研发的智能接地故障断路器，突破了传统技术局限。
    2.1 美国企业的攻击举措
    通领公司的产品到2004年就占据了美国约10%的市场份额，这引起美国断路器寡头的恐慌。2004年，拥有60%美国断路器市场份额的莱伏顿公司以侵犯知识产权为由，先后在美国三个州四个不同地方法院起诉通领公司的美国经销商。经过3年的对抗，2007年11月，莱伏顿公司与通领公司达成和解协议。这场“中美知识产权官司第一案”是我国企业在美国知识产权纠纷案中第一次被判完全不侵权。
    2007年，美国帕西西姆公司以专利侵权为由，向美国国际贸易委员会(US International Trade Commission，简称USITC)提起通领公司等多家企业侵犯其美国知识产权的337调查。同时，帕西西姆向美国纽约联邦北部分区法院提起专利侵权诉讼。2009年，USITC下达337调查终裁判决，裁定通领公司侵犯帕西西姆公司的美国专利，对中国企业产品实行有限排除令。2010年8月，美国联邦巡回上诉法院裁定通领公司不侵权，撤销对通领公司的有限排除令。这是中国企业首次彻底推翻USITC的337调查。
    2010年，莱伏顿向USITC提起针对通领公司等企业的337调查。由于莱伏顿与通领公司曾达成和解协议，通领公司主动向美国新墨西哥州联邦地方法院提出诉讼。2010年12月，美国新墨西哥州联邦地方法院判令莱伏顿在一周内撤销针对通领公司的337调查。至此，通领公司跨国维权之路终于告一段落。
    2.2 通领公司的反制策略
    在应对美国企业发起的专利诉讼与337调查的同时，通领公司在中国先后两次起诉美国企业中国子公司侵犯通领的中国专利。2006年，在莱伏顿公司通过美国联邦法院专利诉讼起诉通领侵权的同时，通领公司在广州市中级人民法院起诉美国莱伏顿公司中国的子公司立维腾电子(东莞)有限公司在华生产的产品侵犯了通领外观设计专利。立维腾公司请求国家知识产权局专利复审委员会判定通领公司外观设计专利无效。2007年3月，立维腾公司不服专利复审委员会维持通领公司专利有效的决定，转而在北京法院起诉国家知识产权局专利复审委员会和通领公司。在经过一审、二审后，最终，最高人民法院于2012年10月发布终审判决，裁定通领公司外观设计专利权无效。
    2008年，通领公司在全力应诉帕西西姆337调查的同时，发现帕西西姆在华制造的GFCI产品侵犯了其子公司希珂尔电气有限公司的中国发明专利，随即向国家海关总署提出海关保护申请。2008年7月，希珂尔公司在深圳市中级人民法院将美国帕西西姆公司在华生产企业东莞长安讯诚电业制品厂告上法庭。长安讯诚提出涉案专利无效宣告请求。专利复审委员会经审查判定希珂尔专利权利要求10无效，在权利1－9的基础上继续维持专利有效。然而，广东省高级人民法院于2011年12月20日判定长安迅诚的产品未落入希珂尔专利权利要求范围内，因此未构成侵权。至此，通领公司在中国发起的两场以反制为目的的维权官司均以失败告终。
    三、美国337调查的制度设计及其实质
    美国337调查是独立于美国联邦法院体系的准司法调查。更为重要的是，337调查仅适用于美国进口知识产权纠纷。通过比较分析337调查与美国专利司法保护的关系及其差异，我们可以比较清晰地发现美国337调查这种制度设计的目的。
    3.1  337调查与美国专利诉讼的比较
    337调查与司法调查的差异主要表现在以下几个方面：
    第一，立案条件和成本。美国337调查立案条件极低。申诉企业不需缴纳诉讼费用，只需递交申诉书即可。在立案材料方面，只需要申诉方提供行为要件和产业要件，而不需提供损害要件。在申诉人方面，申诉人或企业的国籍或注册地不受限制，只要申诉人认为其在美登记注册的知识产权受到进口产品侵犯，并证明美国国内已经存在或正在形成相关产业，即可向USITC提起337调查申请。
    比较而言，美国司法体系遵循“谁主张谁举证”原则。然而，专利侵权案件的取证极为困难。首先，专利侵权具有行为隐蔽性。侵犯专利权不是对有形财产的直接占有，而是以同样的专利技术方案制造产品或实施方法。第二，专利具有公开性，专利权人难以获得侵权人复制其专利产品的翔实证据。第三，司法制度对专利侵权证据的要求非常严格。因此，通过美国专利司法保护体系，专利权人在立案前的取证工作上就要投入大量的成本和精力。
    第二，案件管辖权。337调查对案件管辖权的要求较为宽松。通领公司并没有在美国直接设立分公司，而是通过中间商将产品销往美国，但也被列为被申诉人。而美国司法体系对管辖权的限制较为严格，要求被告必须能够以法律规定的方式被送达、必须在美国境内拥有可执行的资产。在进口环节，外国制造商在美国境内一般没有工厂或经营场所，如发生侵权行为，美国专利权人只能起诉该产品的进口商。国外生产商可以通过更换美国进口商来规避司法制裁。特别地，由于外国制造商不是案件当事人，法院难以要求他们提供专利诉讼所需的材料，进而无法调查取证。
    第三，救济措施。专利司法诉讼判定被告存在侵权行为后，只能针对有限的被告执行惩处措施、裁定金钱赔偿，但不能向非被告颁发禁令。而在337调查中，USITC不仅可以发布针对特定当事人产品的有限排除令之外，还有权发布普遍排除令，即不分进口产品来源地或生产商，禁止所有同类侵权产品进入美国市场，甚至可以将侵权产品的上下游产品全部排除在外。这样一来，通过337调查，胜诉的美国企业可以有效地阻止竞争产品进入美国。
    337调查还具有审理周期短、被告应诉成本高等特点。一般地，337调查时间不超过12个月，较为复杂的案件也须在18个月内结束，相比美国司法体系专利诉讼审判周期缩短了约一半以上。此外，337调查是无赔偿诉讼，即使最终判定被申诉人不侵犯申诉人权利，被申诉人也得不到任何赔偿。
    3.2  337调查的目的与实质
    从专利保护的行政执法的角度理解337调查，我们可以看到该调查的两种功能及其冲突。一方面，在进口产品知识产权侵权方面，由于司法保护耗时长、过程具有不确定性，美国企业通常提起337调查作为最后的补救措施。337调查是打击外国产品不公平竞争的有力武器，为美国产业提供了阻挡外国产品进入美国市场的途径。
    另一方面，在国际竞争中利益受到威胁的美国企业提起337调查可能是为了寻求贸易保护，而不是捍卫其知识产权。知识产权保护的根本目的是鼓励创新，但337调查制度可能损害创新、对研发投资产生负面影响。
    337调查有两个突出特点，其一，337调查仅针对进口贸易中的知识产权纠纷;其二，该调查明显有利于申诉人而不利于被申诉人。这种制度设计反映了337调查的根本目的，是要有效地维护美国知识产权、美国产品和企业的国际竞争力。
    四、中国专利维权制度的特征与问题
    4.1 中国专利维权制度特征
    通领公司也在中国对美国公司的专利侵权进行维权，但通领公司不是通过专利行政保护，而是通过司法诉讼。对比美国337调查及其与美国司法体系的关系，可以发现专利维权在制度设计上涉及两方面问题:第一，从手段上看，专利的行政保护和司法保护的关系;第二，从对象上看，不同的保护手段是否同等地应用于国内的专利纠纷和国际的专利纠纷。总体上看，美国专利维权制度的特点:第一，存在司法保护和行政保护两种互补的制度设计;第二，有区别地对待国内、国际的专利纠纷。
    从这两个方面来看我国专利维权制度的特点。
    第一，专利行政保护是否成为专利司法保护的有效补充?
    专利司法保护具有力度大、权威性高、规则明确等优势，但司法保护无法对侵害行为进行预防。同时，根据“谁主张谁举证”的原则，被侵权者须花费大量的时间、金钱收集证据。司法程序也导致审判时间过长，一旦侵权人提出专利无效抗辩，即使严格按照各个阶段的审限，至少也需要三年时间才能结案。以上因素导致可能存在司法保护失灵情况。
    相较而言，专利行政执法注重效率，具有一定的主动性与灵活性，有利于及时解决矛盾，维护专利权人合法权益。在处理侵权纠纷的过程中，专利权人可请求专利管理部门调查取证，相较于司法诉讼，专利权人付出的成本较低。同时专利行政执法人员调查取证也具有专业性优势。
    我国自1984年建立专利制度起，就施行专利司法保护与行政保护两种策略。但此后《专利法》修改，行政保护的执法力度被明显弱化。2000年《专利法》第二次修改，明确了行政保护的地位在司法保护之后。
    面对两家美国企业在华子公司进出口环节出现的专利侵权问题，通领公司选择提出专利侵权诉讼，而没有选择行政保护程序，固然与我国没有专门针对国际贸易中专利侵权的行政保护有关，但也是因为我国现行的行政保护制度作用相当有限。
    第二，是否应有区别地对待国内专利侵权纠纷与国际贸易中的专利侵权纠纷?
    美国的专利行政保护仅适用于国际贸易中的专利侵权纠纷，在美国国内并无针对专利侵权纠纷的行政保护体系。实际上，我国有与美国337调查类似的专门针对国际贸易中知识产权摩擦的法律规定。2004年修订的《中华人民共和国对外贸易法》增加了“与对外贸易有关的知识产权保护制度”专章:“国家依照有关知识产权的法律、行政法规，
             保护与对外贸易有关的知识产权。进口货物侵犯知识产权，并危害对外贸易秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取在一定期限内禁止侵权人生产、销售的有关货物进口等措施”。该法条对进口贸易中知识产权侵权的行政执法提供了法律依据，但我国的行政专利保护和司法专利保护在实际操作上仍然未对国内专利侵权、国际贸易中的专利侵权做出区分。
    4.2 中国专利维权制度改进建议
    专利保护制度设计可以有四种：(1)不论国内专利侵权，还是国际贸易中的专利侵权，均采用统一的司法保护，而不使用行政保护的手段;(2)对国内专利侵权运用司法保护;对国际贸易中的专利侵权运用行政保护和司法保护两种手段;(3)对国内专利侵权、国际贸易中的专利侵权，均运用行政保护和司法保护两种手段，并使用统一的行政保护和司法保护;(4)对国内专利侵权、国际贸易中的专利侵权，均运用行政保护和司法保护两种手段，但在司法保护保持一致性的情况下，在行政保护方面有所差异。
    第一种制度设计难以避免司法保护的不足，维权的成本较高。第二种制度设计与美国相似;第三种制度设计与目前中国制度相近。但如果行政保护的力度不大，被侵权人不愿意提请行政保护，这种制度设计实质上将与第一种制度设计类同。第四种制度设计涉及到针对国内专利侵权、国际贸易中专利侵权行为的不同，充分考虑国际贸易中专利侵权行为的特殊性、专利维权的需求和目标的差异，制定有区别的行政保护措施。
    目前来看，一方面，我国和美国的专利司法保护体系较为相似，在国际贸易中的专利维权不具优势。另一方面，行政保护不能作为司法保护的必要补充，被侵权者往往不得不主要依赖司法保护。从我国当前和未来的发展看，我国企业将面临越来越多的专利纠纷。考虑到国际贸易中的专利侵权，往往存在涉案国外企业差异性大、多样性强，取证复杂、难度大，我们认为，有必要针对国内和国际贸易这两个不同领域的特点，构建有差异的专利行政保护体系。因此，我们倾向于第四种制度设计，即对国内专利侵权和国际贸易专利侵权，均运用行政保护和司法保护两种手段，但在司法保护保持一致性的情况下，在行政保护方面针对其特点而有所差异。
    作者：清华大学科学技术与社会研究所武晨箫、李正风。原文发表于《中国软科学》2017年第六期，本文有所删减。