员工不胜任，企业怎么办？（下）

末位淘汰制是现代人力资源管理科学发展的产物，在国外很多大型的跨国公司中极为盛行。“不能胜任工作”与“末位淘汰制度”有很多相似之处，比如，二者都需设定一定的考核标准，而且都通过考核进行人员的流动与重新配置。实践中，不少企业将末位与不能胜任工作画等号，其实排名末位与能否胜任工作不可划一，不具有直接相关性。因为只要进行效考核排名，肯定会存在倒数第一。因此，两者存在明显的区别。首先，二者的考核方法、考核目的不同。末位淘汰制通过考核后只是将企业内部现有人员的能力进行从高到低的有序排列，处于末位的员工将被淘汰；而不能胜任工作的考核则是设定一个合格标准，经考核后超过该标准的即为胜任工作，未超过的则为不胜任，被证明不胜任后用人单位首先应当进行调整，帮助员工胜任工作而不是解除劳动关系。换句话说，末位淘汰制淘汰掉的完全有可能是胜任工作的员工，而不能胜任的员工则并不一定会被淘汰。其次，二者的操作流程不同。“不能胜任”需要先证明员工不能胜任工作，再对其进行培训或调岗，之后再被证明不能胜任工作的员工才会被解除劳动合同，而末位淘汰制则无此要求。
    由于用人单位单方解除劳动合同的理由必须由法律法规规定，因此，作为一种非法定事由，“末位淘汰制”在我国现行的法律框架下是无法操作的。回到上述案例，尽管小张连续两个月在部门员工绩效中排名末位，但他的销售业绩始终都是符合医药公司最低要求的，因此，小张是否能胜任工作都有待商榷，更何况医药公司在解除劳动合同前未经过培训或调岗的程序，显然，这种做法是违法的。

排名末位与能否胜任工作不可划一，不具有直接相关性。末位淘汰制淘汰掉的完全有可能是胜任工作的员工，而不能胜任的员工则并不一定会被淘汰。
    不能胜任与严重违纪的区别
    孙某系上海某服装销售公司的普通员工。公司的员工手册第五章违纪行为第七条中规定：“连续三个月销售指标未达标者，记大过处分”。由于孙某销售业绩始终达不到规定的指标，公司遂于2009年11月向其发出了书面的警告通知，并记大过一次，同时提醒孙某如果工作业绩仍然达不到企业指标，公司将按照规定与其解除劳动合同。2010年2月，由于孙某又连续三个月业绩不达标，公司以严重违反规章制度累计两次大过为由，单方与孙某解除了劳动关系。孙某不服，诉诸劳动仲裁。
    不能胜任工作与严重违反规章制度都是法律赋予用人单位可以行使单方解除权的法定事由，然而，二者并不能混同。不能胜任工作关注的是员工的工作能力是否符合岗位要求，对于不能胜任工作的员工而言，其本人往往希望自己能胜任工作但由于工作能力、工作方法等客观因素最终未能达到；而违反规章制度侧重于员工的行为是否违反了公司的规章，违反规章制度的员工往往是有意而为之，系故意违反规章制度。不能胜任工作的，经过培训或调岗后仍不能胜任工作，提前30天通知或支付一个月工资代通知金，然后支付经济补偿金后，才可以解除劳动合同；而严重违纪解除是因为员工严重违反了企业的劳动纪律，存在主观过错，企业应予以立即解除劳动合同，也没有经济补偿。两者的区别可以总结为表1。
    可见，不能胜任工作与严重违反规章制度毕竟是两个不同的概念，法律对此有着明确的界定。如果将不能胜任工作按照严重违反规章制度操作或是将严重违法规章按照不能胜任工作操作，都将导致逻辑的混乱，甚至可能被认定为违法解除。回到本案，孙某实际上属于不能胜任工作，而非违反规章制度或违纪行为，服装公司的员工手册将孙某未完成销售指标的行为定性为违纪行为，是混淆了不能胜任工作与违反规章制度这两个概念，其解除行为显然不符合现行法律的规定。
    不能胜任与严重失职的区别
    2008年1月某日夜晚，某老牌金店发生一起盗窃案件，员工张某所在柜台的数十万铂金首饰被犯罪分子洗劫一空。次日，公安机关对盗窃现场进行了勘查，发现张某所在柜台损失最为严重，其中一个原因是张某玻璃柜台的电子锁没有关好。几天后，金店决定对张某作出处理决定，理由是张某不具备销售员的业务能力和基本安保能力，不能胜任销售员工作，记大过1次，处以5000元的罚款，并将其调整岗位至后勤部门。张某不服，认为自己作为一位售货员，工作职责仅在于销售金器货物，并无保管货物之法定义务。即使是因疏忽丢失货物，也应追究保安而不是自己的责任。金店认为，售货员不仅有销售金器货物的义务，同时也应当做好日常的货物保养和安全防范。双方发生劳动争议，张某将金店告上了仲裁庭。
    不能胜任工作与严重失职也都是法律赋予用人单位可以行使单方解除权的法定事由。所谓严重失职，是指员工没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严重过失行为。严重失职与严重违纪一样，属于《劳动合同法》第39条规定的解除劳动合同的事由。根据《劳动合同法》第39条的规定，员工有严重失职的行为，给用人单位的利益造成重大损害的，用人单位可以立即解除劳动合同，且无须给予经济补偿金。
    因此，不能胜任工作与严重失职也是两个不同的概念，用人单位在适用时也应注意其中的区别点。回到本案，张某的行为其实可以认定为严重失职，并且他的失职行为也给单位造成了重大损害。按照《劳动合同法》第39条的规定，该金店可以与张某立即解除劳动合同；但该金店却将张某的行为定性为“不能胜任工作”，给案件的处理徒增了不少麻烦事。
    员工有严重失职的行为，给用人单位的利益造成重大损害的，用人单位可以立即解除劳动合同，且无须给予经济补偿金。

不能胜任与不符合录用条件的区别
    不能胜任与不符合录用条件是法律赋予用人单位解除劳动合同的两种情形。其中，不能胜任是《劳动合同法》第40条规定的，不符合录用条件是《劳动合同法》第39条规定的，两者的区别可以总结为表2。
    下面我们通过两个典型案例来具体谈谈二者的区别。
    第一个案例是：某大公司招聘区域销售经理，录用条件为：30周岁以上，本科学历，有五年以上相关产品销售经验。经过面试，张某被录用，并与公司签订了为期三年的劳动合同，试用期为四个月。但是，三个月后，单位单方面提出解除合同，原因是张先生没有达到公司季度营销任务。为此张先生向劳动仲裁委员会提起申诉，要求恢复劳动关系。仲裁结果是公司败诉。
    第二个案例是：法学研究生周某通过人才招聘进入一家大型中外合资企业工作，双方签订了期限自2008年5月至2010年6月的劳动合同，合同约定周某担任法律部法务经理职务，试用期为两个月。同年7月初，企业人事部门在对周某进行试用期的综合考察和评估中发现，业务部门向周某咨询“法定代表人的定义、职位范围及法律责任”过程中，周某仅回答：“现有法律法规中无直接规定，内容散落于多部法律、规定中”，并附了长达数十页的法律条文，同时企业还向其咨询“中标通知书相关法律责任问题”时，周某均提供法律责任的理论观点，没有实质性和可操作性的观点，后该项工作还是经企业原法律部经理修改才得以完成。由此，企业根据劳动合同中如周某在任职期间不能胜任企业安排的工作任务，视为不符合录用条件的约定，解除了与周某的劳动合同关系。7月底，周某不服企业的解除行为，申请仲裁，裁决未予支持。周某又诉至法院，也未获法院支持。
    这两个案例反映了不能胜任工作与不符合录用条件的关系。案例一中，公司败诉的原因是混淆了不符合录用条件与不能胜任工作的区别。张某没有完成单位季度营销目标，其性质最多可以定性为不能胜任工作，并不是不符合录用条件。录用条件一般为专业知识、技术水平、工作经历、业务能力、文化程度等，而该公司的录用条件中并没有关于销售目标的设定。所以，公司不能依据试用期的规定随时解除劳动合同。在实践中，很多企业在试用期辞退销售人员，往往以没有完成销售目标为由，事实上这些做法是不符合法律规定的。不能完成销售目标，并不是劳动者不符合录用条件，而是不能胜任工作。
    但是，不能胜任工作与不符合录用条件又有很大的相似性，实践中也比较难区分。前面我们分析不能胜任工作的界定时指出，“不能胜任工作”侧重于工作能力方面；而“录用条件”应作宽泛理解，不仅包括工作能力、工作态度等简单指标，而且包括劳动者的诚信度以及由此引申出的对用人单位的忠诚度、劳动者的合作和团队精神、劳动者的个人品行和文明素养等综合指标。那么，在试用期内可否将不符合录用条件和不能胜任工作两者统一起来呢？答案是肯定的，因为“录用条件”的范围本身就可以包括“工作能力”，只要用人单位在设计录用条件时将工作胜任能力考虑进去，并作出明确规定，发生纠纷是可以获得裁判部门支持的。案例二中，用人单位之所以胜诉，就是将工作能力设计在录用条件之中。
    “录用条件”的范围本身就包括“工作能力”，只要用人单位在设计录用条件时将工作胜任能力考虑进去，并作出明确规定，发生纠纷是可以获得裁判部门支持的。
    （作者系laborlaw.com创始人、上海市同建律师事务所律师）