劳务派遣用工劳动合同期限的适用

    主持人：
        周国良上海市劳动人事争议仲裁院
        嘉宾：
        李坤刚安徽大学法学院
        李卫平浙江省宁波市鄞州区人力资源和社会保障局
        案情简介
        何某于2013年7月申请仲裁，称其于2010年1月进入某劳务派遣公司，双方签订期限为2010年1月15日至2013年1月14日的劳动合同，合同期内，该劳务派遣公司先后将何某派遣至两家用工单位。2013年1月，该劳务派遣公司提出与何某续签三年期限的劳动合同，并提出将何某派遣至第三家用工单位，约定试用期两个月。何某认为，《劳动合同法》明确“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”，且自己先后被派遣到两家用工单位，现第三次被派遣，已经符合签订无固定期限劳动合同条件，故请求：支付违法约定试用期的赔偿金；签订无固定期限劳动合同。
        劳务派遣公司则称，何某已在三年期限劳动合同文本上签字，表明其认可该劳动合同，且《劳动合同法》对劳务派遣用工有特别规定，相关特别规定中未明确劳动派遣应当适用无固定期限劳动合同，而是明确订立两年以上的固定期限劳动合同。故，与何某签订的劳动合同应当有效，不同意何某的请求。
        主持人：这是一起劳务派遣用工中劳动合同签订的相关争议。2008年1月1日起施行的《劳动合同法》第五章第二节就劳务派遣作出了特别规定。2012年12月29日，全国人大常委会颁布了《劳动合同法修正案》，对劳务派遣的相关内容进行修订，于2013年7月1日起施行。该修正案对劳务派遣公司设立、同工同酬、三性岗位和用工比例以及行政监管等内容进行修订，但并未对劳务派遣用工的劳动合同签订作出调整。我们先讨论第一个问题，劳务派遣用工如何约定试用期？本案中，某劳务派遣公司与何某续订劳动合同时，因何某将被派遣至新的用工单位，某劳务派遣公司是否可以与何某约定试用期？
        李坤刚：试用期是用人单位与劳动者在劳动合同签订后的一段时间里相互考察了解的期限，特别是用人单位，可以考察了解该劳动者是否适应生产岗位及其所从事的工作。但是，试用期也不能被随意滥用，因此，《劳动合同法》对用人单位和劳动者可以约定试用期的长短、次数以及期间的工资标准等作出了专门的规定。在劳务派遣形式下，用人单位与实际用工单位是分离的，虽然，实际用工单位需要考察了解劳务派遣工是否符合其要求，但是，作为用人单位的劳务派遣单位仍然不能再与受派遣的劳动者约定试用期。劳务派遣公司同样受到《劳动合同法》有关试用期规定的限制。有以下几方面的理由：
        首先，依据《劳动合同法》第五十八条的规定，在劳务派遣法律关系中，用人单位是劳务派遣单位，被派遣劳动者是劳务派遣单位的劳动者。依据《劳动合同法》第十九条的规定，一个用人单位只能约定一次试用期。因此，劳务派遣单位不得与受派遣劳动者约定一次以上的试用期。此外，劳动者与用工单位不存在劳动关系，因此，他们之间不存在约定试用期的问题。
        其次，劳务派遣用工下有退回机制。试用期的目的是劳动者与用人单位相互考察的期限。在劳务派遣中，由于用人单位与用工单位的分离，因此，劳动者能否胜任工作要看是否能满足用工单位的要求，如果不能胜任工作，则由用工单位将劳动者退回用人单位，由用人单位行使解除劳动关系的权利。因此，在劳务派遣中，劳动者胜任与否，系由用工单位行使评判权，用人单位行使决定权。就劳务派遣而言，在劳动合同中签了试用期条款，在劳动者在第一次被用人单位派出，因不胜任工作被用工单位退回后，劳务派遣单位可以适用试用期条款将劳动合同解除，并不需要支付任何补偿金。但是，劳动者在第一个用工单位中胜任工作，却在以后的用工单位中不胜任工作的，劳务派遣公司就不可以再次用试用期条款解除其劳动关系，理由有以下几点：第一，允许设立第二个岗位的试用期，违反了用人单位与劳动者只约定一次试用期的规定，忽略了劳务派遣单位与劳动者之间存在劳动关系的本质。第二，劳动者在第一次派遣的岗位上胜任工作，在第二次派遣不能胜任工作，主要原因是该岗位不适合该劳动者，而不是劳动者不适合该岗位。允许劳务派遣单位第二次以试用期为由解除合同，劳动者将无法获得经济补偿。第三，允许约定多次试用期，试用期的规定会被滥用。因为，劳动者不是万能的，在某一个岗位适合，在其他岗位则可能不适合。允许多次约定试用期，可能会导致被派遣劳动者最后以不胜任工作而被解除劳动关系，劳务派遣单位就不需要再支付经济补偿金，这将会导致试用期被恶意滥用。
        综上，一定不能允许劳务派遣单位与劳动者约定一次以上的试用期。但是就该案中，何某要求支付赔偿金的要求是否应该得到支持的问题，尚应当看到《劳动合同法》第八十三条的规定，即“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”也即，要求赔偿金的前提是，劳动者在试用期内的工资比正式合同期的工资低。
        李卫平：就本案而言，我同意劳务派遣公司应当受到《劳动合同法》有关试用期规定的限制，但是需要从三个层次看问题。
        一是在劳务派遣用工状态下，劳务派遣三方主体对试用期的关注度多有不同。劳务派遣公司作为用人单位，由于其并不提供工作岗位，故其对被派遣劳动者是否适应工作岗位的情况进行考察与了解的需要性与急迫性都不强，除非用工单位事先已明确工作岗位，并提出条件，要求劳务派遣公司对外招聘适格的劳动者。被派遣劳动者由于不向劳务派遣公司提供劳动，故其也不将关注点集中于派遣单位。然而，用工单位作为劳动力的使用方，却更加关注与需要设立试用期，渴望通过试用期这个平台来完成自己对被派遣劳动者的思想品德、劳动态度、实际工作能力等情况的考察。
        二是现行法律的试用期设置程序决定了各自的无奈。按照法律规定，试用期设置的前提是双方必须建有劳动合同关系。劳务派遣单位与被派遣劳动者存有劳动合同关系，但现实中，双方对在合同中设置试用期的意向不强，设置意义不大；而用工单位与被派遣劳动者设置试用期的意向虽强，却因为没有劳动合同关系而无法与被派遣劳动者单独约定试用期。从而表现出了劳务派遣用工形式不同于一般用工形式的特殊性以及法律适用的难度。
        主持人：既然劳务派遣公司不能与劳动者约定多次试用期，用工单位又无法与劳动者约定试用期，那么如何解决劳动者被再次派遣在新的用工单位是否胜任工作的问题呢？
        李坤刚：如何解决劳动者在第二家用工单位能否胜任工作的问题，我认为，用人单位和用工单位可以约定劳动者派遣的条件，其中包括可以约定劳动者不胜任应如何处理的条款。例如，由用工单位将劳动者退回用人单位等。如果劳动者在第二次被派遣至用工单位后，因不能胜任工作被退回，作为用人单位的劳务派遣单位，此时面临两种选择：一是再次将劳动者派遣至另一个用工单位；二是以客观情况发生重大变化为由（没有适合劳动者的岗位），解除劳动者的劳动关系，并给予劳动者以适当的经济补偿金。如果不能及时将劳动者派遣至新岗位，则需按照《劳动合同法》第五十八条第二款的规定，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。
        李卫平：要解决上述困境，我们可以把派遣单位与用工单位当成不同的主体来分别看待和提出要求，但在权利运用上则可以把两者的利益合二为一，当成共同体看待。按照这个思路：
        一是劳务派遣用工中的试用期可以由劳务派遣单位、被派遣劳动者、用工单位来共同约定。其形式既可由劳务派遣单位在征询用工单位意见的基础上，与被派遣劳动者沟通一致，然后将此意在劳动合同中和派遣协议中体现出来；也可由劳务派遣用工的三方主体对此类情况作出专项约定，并明确作为劳动合同和派遣协议的附件，以利共同遵守。
        二是被派遣劳动者如在劳动合同期间被派遣单位多次派遣的，不同的用工单位可以与被派遣劳动者分别约定试用期，且不作“同一用人单位”看待。这种认识是基于劳务派遣次数的不确定性。法律对被派遣劳动者在合同期间接受派遣的次数未作上、下限的规定，从而会出现在合同期限内，同一劳动者可能要面临同一用人单位和多个用工单位，如果我们仅仅按照一般的劳动关系来处理试用期，势必会损害其他用工单位的利益。
        三是劳务派遣用工中的试用期期限应当按照劳动合同期限与被派遣的期限的长短来确定。当被派遣的期限与劳动合同期限一致时，以合同的期限来确定试用期；当被派遣的期限与劳动合同期限不一致时，以派遣的期限来决定试用期。本案中，何某在续签合同后第三次被派遣，如果新的用工单位有设置试用期的要求，劳务派遣公司应当按照上述思路与何某再约试用期。何某要求支付赔偿金的请求不应支持。
        主持人：的确，由于劳务派遣用工的特殊性，如何使得劳动者与岗位相适配显得更加有难度，但是基于法律的相关规定，应当不允许约定多次试用期，而应当通过劳务派遣公司的专业化能力以及退回机制来实现劳动者与用工单位适配的问题。
        上述案件中，何某还提出了要求签订无固定期限劳动合同的请求。对于该请求应当如何判断呢？
        李坤刚：所谓无固定期限劳动合同，是无终止期的劳动合同，即只要劳动者能胜任用人单位的工作且这种工作岗位尚存在，即不能解雇劳动者或终止劳动合同。无固定期限劳动合同的目的是保护劳动者，给予劳动者一个稳定的劳动关系、一份稳定的工作，以劳动关系的稳定促进劳动关系的和谐，是通过限制雇主终止和解除劳动合同的自由来达到此目的。但是，我个人认为，无固定期限劳动合同的制度适用于典型就业模式，也即是指通常适用的全日制、直接雇用的制度。劳务派遣不适用无固定期限劳动合同。首先，劳务派遣属于非典型就业的一种就业方式。我国劳动合同法中规定了非全日制用工、劳务派遣用工的非典型就业。非典型就业的目的是通过灵活的就业来促进就业率，这和无固定期限劳动合同追求的目的是不同的。其次，从劳务派遣的运行机制上讲，受派遣劳动者能否获得岗位，不是劳务派遣单位决定的，而是用工单位的需求决定的，是灵活就业的市场决定了受派遣劳动者的工作是否存在，能否存续。因此，要求劳务派遣单位承担一个其本身无法承担的职责是毫无道理的。再次，不能将劳务派遣单位不承担无固定期限劳动合同的义务绝对化。劳务派遣单位中有两类劳动者，一是受派遣劳动者；二是其自雇的为公司派遣义务工作的，未派遣至其他单位的劳动者。对第二类劳动者，劳务派遣单位承担无固定期限劳动合同的责任，因为这部分劳动者属于典型雇用的模式。
        李卫平：何某的理由是在第一个劳动合同期限内，某劳务派遣公司已经将其派遣至两个用工单位；续订劳动合同时，某劳务派遣公司将其派遣至第三个用工单位。然而，何某在第一个合同期限内，虽然被派遣至两个不同的用工单位工作，但其只与劳务派遣公司建立劳动关系，与两个用工单位都没有劳动合同关系，因此其在上述用工单位的工作经历不能视作不同的合同期间；当其再次续签合同又被第三次派遣（或有可能更多的派遣）时，只要其与派遣单位所签的第二期合同尚未到期，故其仍不具备签订无固定期限劳动合同的条件。当其续签的合同到期后，符合《劳动合同法》第十四条第二款及该款第（三）项规定的，其才具备可以签订无固定期限劳动合同的条件。当然，劳务派遣公司与何某签订无固定期限的劳动合同并不妨碍其派遣行为的实施，何某在与劳务派遣公司劳动关系稳定的前提下，可以被派遣至多个用工单位从事临时性、辅助性和替代性的工作岗位，这种结果应当是符合《劳动合同法》的立法本意。
        主持人：《劳动合同法》明确了固定期限、无固定期限以及以完成一定任务为期限的三类劳动合同，并通过应当签订无固定期限劳动合同的规定，体现了对无固定期限劳动合同的倡导。然而，在劳务派遣特别规定中，该法明确“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同”，似乎劳务派遣用工仅适用固定期限劳动合同。我们也看到，有的地方已经作出了“劳务派遣不适用无固定期限劳动合同”的实施意见。虽然，由于《劳动合同法》对固定期限劳动合同订立次数、期满终止经济补偿等作出新的规定，从而导致无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同已经没有实质性差异，但是，劳务派遣是否适用无固定期限劳动合同的背后是《劳动合同法》特别规定的性质认定问题。《劳动合同法》设专章对集体合同、劳务派遣、非全日制用工作出了特别规定。我们如何理解“特别规定”？“特别规定”是附加规定还是专属规定？从集体合同、非全日制用工的具体条款和日常的操作看，集体合同和非全日制用工这两个特别规定应属于专属规定，无需遵循《劳动合同法》的一般规定。那么，劳务派遣同样是《劳动合同法》的特别规定，是否也属于专属规定？是否也一样无需遵循《劳动合同法》的一般规定，比如，《劳动合同法》中有关无固定期限劳动合同的签订、试用期、变更、解除等规定？
        李坤刚：首先，这个问题是涉及劳动合同法立法体例的问题。法律是调制社会关系的，劳动法主要调制劳动关系。从法律对劳动关系的调整方式看，可分为两个层次：一是单个劳动关系的调整，即调整劳动者个人与用人单位（其他国家一般称作雇主）之间的关系。二是集体劳动关系的调整，即调整劳动者集体（一般是指由工会作为代表的集体）与用人单位之间的关系。我国《劳动合同法》调整的是单个劳动关系和集体劳动关系。在单个的劳动合同中，规定了一般的典型劳动合同（直接用工的全日制劳动合同）和特殊的非典型的劳动合同（劳务派遣合同和非全日制合同）；在集体合同中，对集体合同的主体、范围、内容、生效等作了规定。
        其次，从上面的分析可以看出，我国《劳动合同法》中的“特别规定”涉及两个层次的内容：一是单个劳动关系中的非典型雇用问题，二是集体劳动关系的法律系调整问题。因此，特别规定中的三部分内容不是并列的关系，其他部分涉及的是单个劳动关系调整，集体合同部分仅涉及集体劳动关系调整，因此，“特别规定”中的“集体合同”一节应属于专属规定，不适用于其他部分的规定。就劳务派遣和非全日制用工的特别规定而言，我认为是附加的特别规定，其他部分的规定应当适用，因为其他部分涉及的也是单个劳动关系的调整问题。
        《劳动合同法》关于劳务派遣的特别规定也是补充规定，其他部分也应当适用。因为，其他部分是关于单个劳动关系的规定，而劳务派遣中，劳务派遣单位作为用人单位与被派遣劳动者之间存在劳动关系，他们之间的权利义务关系自然也应适用其他部分关于调整单个劳动关系的规定。这可以从《劳动合同法实施条例》的有关规定中见其一斑，例如，该条例第二十九条、第三十一条、第三十二条均直接规定《劳动合同法》的某个条款直接适用于劳务派遣。这从一个侧面也反映了劳务派遣的补充性规定的性质。
        李卫平：我认为，劳务派遣遵循特别规定的同时，还需遵循《劳动合同法》的一般规定。理由如下：
        一是劳务派遣特别规定不属于专属规定。《劳动合同法》作为我国劳动合同制度的重要法律，对劳动合同的订立、履行、变更、解除、终止等行为都作出了明确的规定。由于我国用工形式的多样性与复杂性，该法又单独立章对劳务派遣行为作出了特别规定。这种规定是立法者考虑到了劳务派遣行为除了具有一般用工方式的基本特征外，其自身还存在一定的特殊性，故而必须附加某些特别的规定来共同规范、约束劳务派遣行为，因此，这种规定不属于专属规定。劳务派遣的主体在遵循特别规定的同时，还必须遵循《劳动合同法》的一般规定。
        就法律层面而言，《劳动合同法》中对劳务派遣行为所作的特别规定属于特别法的层面，而该法中的其他规定属于一般法的范畴。在现实中，当特别规定对劳务派遣行为有明确规定时，应当适用特别规定；当特别规定对劳务派遣中的某些行为没有作出规定时，应当适用《劳动合同法》中的其他一般性的规定；当特别规定与一般规定发生冲突时，应当以适用特别规定为先。总之，劳务派遣合同属于劳动合同法的范畴，不能因为法律对此有过特别规定而认为其应当独立于劳动合同法之外。因此，站在《劳动合同法》的总框架下审视劳务派遣行为应当是正确的思路。
        二是法律已经明确将劳务派遣单位等同于一般意义上的用人单位，该法明确的用人单位应尽的义务，劳务派遣单位均应履行。《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，如签订无固定期限劳动合同，合法地约定试用期等。由此可见，劳务派遣单位的行为既要受该法特别规定的约束，又要受该法一般规定的约束。当劳务派遣单位与被派遣劳动者签订固定期限劳动合同时，它首先要满足特别规定的规定，即合同期限在两年以上；当被派遣劳动者符合签订无固定期限劳动合同条件时，派遣单位应当依法与其签订无固定合同期限的劳动合同。
        主持人：近年来，劳务派遣在我国得以迅速发展，已经被越来越多的企业所采用，成为企业人力资源营运管理的重要手段。但是，由于劳务派遣涉及派遣单位、受派员工、用工单位三方主体，其最主要的法律特征是劳动力的雇用和使用相分离，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”状态，故在适用一般性规定的时候容易引起歧义，使人纠结。2013年7月1日起施行的《劳动合同法修正案》主要侧重于行政管理的角度对劳务派遣进行规制，并未涉及到劳务派遣三方关系及权利义务设置与调整的问题。我们期待国家有关部门出台劳务派遣的管理办法，对上述的相关问题进行明确，以统一司法实践的操作，进一步规范劳务派遣用工，促进劳动关系的和谐稳定。^