中小企业融资出路的法律分析

    内容摘要：银行惜贷，造成中小企业前景堪忧。要解决中小企业融资难的问题只有打破银行的垄断，改革目前的金融体制。以法律形式规范民间融资，让更多的金融机构或投资者参与竞争，构建一个多渠道、全方位的融资平台，才能从根本上解决融资难的现状。
    关键词：浮动抵押，应收账款质押，民间借贷，放贷人条例
    一、引言
    我国中小企业已成为推动国民经济增长的重要力量。然而经过2008年的金融危机，中小企业的发展遭遇诸多难关，唯一的出路就是转型。转型升级离不开资金支持。由于技术创新具有高风险性，企业往往在研发这一最需要资金支持的阶段筹不到资金，再加上2011年央行连续上调存款准备金率，提高贷款利率，导致一些企业转而向不合法的民间借贷求助，最终使得原本就是微利经营的中小企业面临生死边缘。如何解决中小企业融资难的问题？法律对此有何建设性支撑？虽然现行法律法规提供了不同的融资形式，但仍属于杯水车薪。对此，学者们从不同的角度提出了应对之策，如有学者从宪法所明文规定的财产处分权的角度出发，认为应该正视民间借贷主体的正当权利，政府的首要职责应当是对公民权利的保护，而不是对权利的不合理的限制，更不是通过与民争利来垄断金融市场。“也有学者认为在穷尽常规融资手段之余，我们应该将焦点放在民间借贷上，但由于我国民间借贷立法政出多门，立法技术欠缺等原因存在法律规范内容相互冲突并缺乏统一性、协调性和逻辑性，结果导致对同一行为可能依据不同而评价结果大相径庭，建议制定单行法解决目前的尴尬。笔者试图从对金融机构和中小企业的融资状况的调查出发，分析我国中小企业在融资方面存在的问题，剖析现行法律法规所面临的尴尬，探索开辟民间融资的新渠道等手段以商破解这一难题。
    二、当前中小企业融资现状及问题
    （一）常规性担保融资严重不足
    据对中小企业的抽样调查结果显示，目前，银行贷款仍然是绝大多数企业最主要的融资渠道，其次为股东筹资，民间借贷也发挥重要作用。从信贷资金供给来源来看，农村信用社、城市商业银行及农业银行在中小企业信贷市场占据了90%以上的份额，成为中小企业信贷资金供给的主力军，但尽管如此，资金仍然严重缺口，其原因主要是担保不足。据农业银行成都分行的问卷显示，企业自身能够提供的主要担保方式分别是：不动产抵押、动产抵押、土地转租权、股权质押及无形资产质押。可以说，金融机构认可度最高的仍然是不动产抵押，而不动产抵押的标的主要是房地产抵押；动产抵押的标的主要是机器设备等固定资产。而且据笔者调查，目前金融机构认定优良的房地产抵押贷款最高不超过70%，最低40%，机器设备等动产抵押最高控制在40%左右，在很大程度上影响了中小企业的融资能力。
    （二）浮动抵押遭遇的尴尬
    《物权法》为了解决中小企业和农民贷款难，促进经济发展，特地引入了英美法系的浮动抵押制度。该法181条规定：经当事人书面协议，企业、个体户、农业生产经营者可以将现有的以及将来的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。从181条可以看出，浮动抵押具有不同于固定抵押的特征：第一，除了生产设备外抵押财产的范围都有很强的浮动性，是流动性财产。第二，浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定的事由发生，抵押财产才确定。第三，浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押权人对抵押财产无追及的权利，即抵押人并不因为该动产设定了抵押，就丧失了处分权，抵押权人只能就约定或者法定事由发生后确定的财产优先受偿。应该说，浮动抵押的最大亮点是保留了债务人的经营活动自主管理权。立法者的初衷是好的，但在实践中却事与愿违。因为抵押人可以自由处分抵押财产，即抵押财产的范围随时都有流出和流入的变化，加大了银行风险，增加了银行的监管成本，对于风险防范能力较低的银行而言，他们基本处于观望状态。风险防范能力较强的农业银行也只是采取了摸着石头过河的策略：先搞试点然后逐步推广。目前，四川省农业银行各支行有针对性的先找一二户经营状况比较稳定、结算现金流充足、资金在农行结算、主要资产已经在农行抵押的中小企业先行试验（这实际上是一种“打捆”担保）。对于监管，农行对这些候选人可谓小心翼翼，每半个月派客户经理去视察一次，视察的范围涉及到产、供、销、库存一体化。可以说，监管成本飙升也印证该制度的设立并未开出理想之花。
    （三）应收账款融资所遇到的风险挑战
    应收账款质押，是指债权人将其对债务人的应收账款债权向银行等信贷机构提供质押担保并获得贷款的行为。该融资方式在许多国家尤其是欧美等发达国家的融资体系中已占据重要地位。据统计，我国中小型企业中60%以上的资产都是应收账款，这些企业主要为服务型（如餐饮和咨询服务，这些企业大部分是租赁别人的场地和设施进行经营）企业。《物权法》关于应收账款质押的规定，可以应收账款付款人较高的信用弥补出质人自身信用的不足，若能将其向银行质押而获得贷款，相当于未来资金的提前变现和回笼。应收账款作为一种新的融资方式，虽然对企业和银行而言，具有积极的作用，但与固定资产的担保而言，其风险性仍然是不容忽视的：其一，对银行而言，效益只是纸上财富，实际内藏巨大风险，有可能贷款到期，企业无法还贷；其二，如果贷款企业作为第一债务人无法还贷的情况下，银行只能依应收账款的质押向第三人主张其债权，但如果第三债务人破产，质权人只能作为一般债权人去申报债权，参与破产财产的分配，而无任何优先受偿权；除此之外，应收账款的出质也并不能当然切断和消灭第三债务人业已拥有的对出质人的抗辩权和抵消权。这银行不能受偿的风险进一步扩大，银行在这一新型融资贷款方式上也是谨慎为之。
    （四）小额贷款公司力所不逮及担保公司违规操作
    2008年银监会发布了《关于小额贷款公司试点的指导意见》。在该指导意见中银监会提出可以成立由自然人、企业法人与其他社会组织投资设立，不吸收公众存款，经营小额贷款业务的有限责任公司或股份有限公司。小额贷款公司在坚持为农民、农业和农村经济发展服务的原则下可以自主选择贷款对象。但小额贷款公司的成立并不能完全解决中小企业融资难的问题：第一，小额贷款公司发放贷款坚持“小额、分散”的原则，同一借款人的贷款余额不得超过小额贷款公司资本净额的5%。在此标准内，可以参考小额贷款公司所在地经济状况和人均GDP水平，制定最高贷款额度限制，这虽然使得中小企业得到贷款相对容易，但贷款额度却杯水车薪。第二，小额贷款公司设立门槛较高，有限责任公司的注册资本不得低于500万元，股份有限公司的注册资本不得低于1000万元，但在实践中地方政府往往抬高其注册资本并对申请者进行身份限制，导致小额贷款公司的数量本身有限。近年，融资性担保业为中小企业提供融资服务和促进地方经济发展的能力和作用日益增强。但与此同时，担保行业也暴露出相关法律法规和社会信用体系不健全、有效监管缺失、担保机构运作不规范、内部管理松弛、风险识别和控制能力不强以及违法违规抽逃资本金、非法经营金融业务等问题，所以也未能缓解中小企业的融资现状。
    （五）民间借贷遭遇现行法律的红线
    企业融资有两种方式，一是间接融资，二是直接融资。间接融资主要是通过银行，直接融资中，股东自筹和民间借贷是最主要融资方式，虽然政府提供了创业板，但创业板针对的对象仅仅是股份制企业，并且盈利能力、营业收入增长率、股本总额、注册资本、经营业务、董事、高级管理人员的稳定程度，都有一个硬性指标。从这些条件来看，不仅大量的股份制企业被排除在外，而且大量的有限责任公司和不具有法人资格的企业如合伙企业和个人独资企业面对这道门槛也只能是望洋兴叹。在股东投资能力有限的情况下，企业只能转向民间借贷，而民间借贷又受现行法律的限制：其一，利率的限制。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍；其二，范围的限制。《刑法》第176条规定和2011年1月4日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，明确了非法集资的界定标准和特征要件，区分了非法集资和合法融资的界限。从该司法解释可以看出，虽然未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款，但还是可以看出只要向不特定人吸收资金达到一定数量和金额，民间借贷就会被认定为非法集资罪，所以在实践中，民间借贷常常游离于合法与非法之间。一旦利率过高，借款人不能返还时，只能选择跑路。
    三、对《放贷人条例》的考量
    从以上分析可以看出，中小企业的融资渠道主要是通过银行，而银行就像一个坐收渔利的商家，对贷款对象和贷款方式总是挑肥拣瘦，往往选择最容易、最稳妥的赚钱方式，中小企业在银行的强势面前总是显得卑躬屈膝而不能如愿，在转而寻求民间融资的渠道时却常常遭遇法律的红线。笔者认为只有改革目前的金融体制，尽快出台单行法《放贷人条例》。但是《放贷人条例》草案自2008年由央行起草，经过5次的修改和4年的等待，在今年的两会期间仍然无果。草案被否，原因很多，主要是担心《条例》的出台可能会导致资金流向无法控制并影响国家宏观调控政策的贯彻落实。三思是应该的，但不管怎样，有关部门不能光说不作，当中小企业融资渠道已经山穷水尽时，我们应该听听企业发自肺腑的心声，尽快组织专家进行修改并及时出台该条例。当前也有许多专家针对该条例所暴露的问题作出了一些应对措施，如明确监管机构，实施差别利率和浮动管理，区别设立放贷人门槛。笔者希望在分析该条例所存在的问题的基础上提出一些可行的解决方案，以期构建一个合理、多层次的融资体系。
    （一）建立登记备案体系制度以消除资金流向无法控制的顾虑
    在不打破现行法律法规对民间借贷的种种限制基础上，《条例》草案规定放贷的钱必须是自有资金，严禁吸收存款，以此与非法集资进行区分。针对该条，有人担心由于自有资金没有严格界定，实际操作中有可能会造成非法集资从而引起资金流向无法控制进而影响国家对经济的宏观调控，笔者认为，在现实中，企业或者个人的财产中都不可能完全排除借贷资金的存在，只要借贷资金没有超出《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中关于非法集资的规定都应该得到保护，如果把借贷资金排除在外，这无疑是提高了放贷人的资质，限制了放贷人的数量。如果对放贷人的资质及放贷活动进行登记备案并在国家机关中确定一个监管部门，专责此项事务，便可消除资金流向无法控制的顾虑。央行可以在登记备案簿上查询资金流向，同时登记备案的放贷人及放贷活动在诉诸法律的时候受到法律的保护，否则不可。在这里我们需要澄清的是，由于地下钱庄的存在，资金流向暗箱操作是个不争的事实，《放贷人条例》如果实施，不是促使这一事实发生的根源，相反的是，条例实行登记备案制度目的就是使资金流向由地下转向地上，由不可控变为可控。如果进行登记备案，则中小企业可以在该主管部门的网页上查询放贷人的资质和数量，放心选择候选人，也不必因为银行的垄断、民间借贷的限制而被迫去借高利贷。
    （二）建立适当的利率上限以吸引民间借贷阳光化
    条例中对放贷人放贷的利率并没有突破最高不得超过银行同类贷款利率四倍的限制，这使得民间借贷的放贷人和借贷人并不看好该条例的出台，前不久温州一些中小企业老板跑路的原因就是因为背负了大量的高利贷。笔者个人认为，利率的高低应该按照市场的供求关系来确定，近年来银行业加快了利率市场化步伐，其贷款利率已经取消了最高额限制，改由货币供需双方自主商定，在此情况下我们没有任何理由要求民间借贷必须参照银行利率，立法者可以根据市场供求情况制定一个适当的利率上限。如果仍然以不得高于银行贷款利率的四倍来加以限制，很可能使一些民间资本放弃合法化，而选择停留在地下阶段，随行就市，增大监管难度，结果导致与立法初衷相违背。
    四、结语
    我国目前的金融体系以国有银行为主体，主要针对国有企业的投融资情况而设计。但随着民营经济的迅速发展，原有的金融体制难以满足民营经济尤其是民营中小企业的资金需求。尽管中小企业创造了大量产值利税，提供了众多就业机会，但能从商业银行获得贷款的中小企业仍属凤毛麟角。银行严格的风险监测机制和繁琐的借贷程序，促使了程序简单操作简易的民间借贷的兴起，从而逐渐打破了传统经济体制下政府对金融资源的垄断，削弱了政府对金融资源进行控制的能力。政府为降低金融风险，以行政管制和刑法惩罚双管齐下对民间融资进行制度性压制，使得大量的民间借贷无法得到法律的认可，不得已游离于合法和非法的边缘。鉴于中小企业的积极作用，政府不得不做出了许多改善措施，如鼓励银行向中小企业实施贷款倾斜等。但这有可能是政府的一厢情愿，中国银行经过体制改革之后，银行的市场主体地位已经确定，银行作为一个股份制企业应按照市场原则而不是福利原则运作。银行在实际操作中都是以利益最大化作为最终追求目标，在银行惜贷的现实压力下，民间借贷理所应当成为中小企业融资的常态。政府当务之急应修改并通过《放贷人条例》单行法来规范民间借贷，区别民间借贷与非法吸收公众存款、非法集资的界限，使民间借贷走出“灰色地带”，允许非吸收存款类放贷人这一类市场主体存在，并承认主体合法性。该条例可以说是拓宽民间融资渠道的清道夫，它既保障了有资金者的放贷权利，尊重其私有财产使用权，又使民间借贷的合法性得到确定。它的出台将会消除资金投资者的后顾之忧，并吸引海外资金的回流，促进国内中小企业的发展。
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