公司对股东提供担保问题研究

摘要：公司对股东提供担保，因可能损害公司资本三原则，一直存在较大的争议。公司法的修订将公司对股东担保由实体禁止向程序控制转变，但是并未停止争论。由于融资渠道不甚通畅，公司对股东提供担保仍然体现一定的担保利益，故绝对禁止公司对鼓动提供担保并不足取，可通过三种途径解决其弊端：担保利益作为公司对股东提供担保的必要条件；基于公司资本三原则建立公司债权人优先受偿规则；建立公司对股东提供担保进行登记公示制度维护交易安全。
    关键词：资本三原则，担保利益，交易安全
    一、我国公司对股东及关联方担保的演变
    （一）修订前公司对股东及关联方的担保的规定
    
    1993年12月29日，第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过中华人民共和国公司法（称为《旧公司法》）第60第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”
    学者认为，公司法禁止董事、经理对公司的股东提供担保基于以下原因：其一，确保公司资本原则。我国公司法因主要仿照我国台湾地区公司立法而大量继受大陆法系公司法之规定，公司资本由股东出资构成，是公司经营活动的财产基础，只有确保公司的资本安全才能保证交易安全，维护股东以及债权人的合法权益，故确定了资本三原则，即资本确定、资本维持、资本充实原则。其二，董事、经理对公司负有善良管理人的义务，不得利用自己的职务优势而获得其通常不应或不能从公司获得的利益。董事、经理如果没有经过董事会或者股东大会同意而以公司的资产为本公司的股东提供担保，由于被担保人是公司的股东或者与董事、经理有密切关系的人即关联人，可能会影响提供担保的董事、经理无法正常履行维护公司利益的义务，合理地考虑公司因提供担保而可能面临的风险，此时董事与经理都存在个人利益与公司利益冲突的情形，显然这违背了董事与经理向公司负担的义务，必将对公司造成损害。其三，公司法制订的根本目的是为国有企业改革服务，如果允许公司董事、经理以公司资产为本公司的股东提供担保，那么国有企业就会出现大量的假借担保的形式转移国有资产从而使国家遭受损失。[1]
    （二）对于董事会能否以公司资产为股东提供担保，存在分歧
    
    一种认为，董事会有权以公司资产为公司的股东或其他个人债务提供担保，保证有效。《公司法》第60条第3款从体系解释角度，其置于规范公司组织机构，而非设置在总则中，目的在于限制董事经理的越权行为，而非限制公司对外担保能力。如果公司对外担保，包括为股东担保经过董事会或股东大会批准，就没有理由认为公司的自主经营行为是无效的。董事会不同于董事个人，权限也非董事个人权限的简单叠加，如果显示有公司法定代表人的签字时，就应认定为有效。[2，3]《旧公司法》严格禁止公司董事、经理以公司资为未公司的股东或其他个人债务提供担保的原因并非完全基于公司资本确定原则，更多考虑的是为了防止因国有企业领导人的悖德行为而导致国有资产的流失。[4，5]
    在福建省高院等，采纳了另一种观点。另一种观点认为，该款不仅禁止董事经理对股东提供担保，也禁止董事会对公司股东提供担保。[6]有关学者认为，《旧公司法》第60条第3款的规定禁止的是特定的担保行为，即公司为股东或个人债务提供担保，在性质上属于立法禁止。该条的立法本意依通说系维护公司资本确定原则和保护股东和债权人利益。资本确定原则要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，包括以接受公司担保的形式。因公司对外设定担保属于设定财产负担行为，与公司将资产无偿赠与一样，对保护债权人不利，法律上也允许债权人对这种行为提起撤销之诉。旧公司法第60条第3款应当解释为不仅对董事、经理的限制，也对公司法人机关——董事会的限制。[7，8，9]
    由于大量的上市公司股东利用其控制地位，上市公司为本公司的股东其及关联方提供担保在客观上放大了正常的经营活动的财务风险和经营风险，完成上市公司的利益输送，损害国家及广大股民的利益。鉴于此，中国证监会于2000年6月发布的《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》第2条明确规定：“上市公司不得以公司资产为本公司股东、股东控股子公司、股东附属企业或个人债务提供担保。”从而杜绝上市公司为母公司或股东提供担保引发的风险。该通知发出后，上市公司直接为股东担保基本得到遏制，但是上市公司为关联方担保仍然大量存在。2003年中国证监会《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》再次强调上市公司不得为控股股东提供担保。
    （三）公司法修订后对公司股东及关联方担保的规定
    
    2005年对公司法进行了第2次修订，第16条第2款、第3款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”这样一来既能够保证公司正常的对外经营活动，又能有效地避免因公司股东与公司利益的冲突而导致股东或者实际控制人借担保之机损害公司利益尤其是中小股东利益的情形发生。[10]
    但是，该规则的缺陷仍然是明显的。其一，公司法第16条不能有效制止公司为控股股东迂回担保。公司的控股股东可以根据新公司依据公司章程为其他公司的大股东提供担保作为交换，迂回获得担保。[11]其二，该规则看似赋予小股东决定是否为大股东提供担保的自由，但是实际上，可能存在较大股东对较小股东的私人强制，不同意担保的较小股东，仍然没有救济的渠道。其三，公司为股东及关联方提供担保，仍然没有解决资本三原则，即资本确定、资本维持、资本充实三原则，不利于保障债权人的利益，为股东利益输送和抽逃出资提供了方便之门。其四，公司法将是否对公司股东提供担保赋予股东会，那么对于没有股东会的公司形态若要对公司股东提供担保，则没有相应的机构保障及程序保障。如根据中外合资企业法规定，合资企业不设股东会，董事会是合资企业的最高决策机构，决定合资企业的重大事项。如此一来，在新的公司法下，合资企业对股东提供担保缺乏相应的决策机构。
    二、公司对股东担保的利弊探讨
    
    虽然修订的公司法规定公司可以对公司股东提供担保，但是对其合理性的争议从来没有停止过。
    一种观点认为，公司对外担保原则应予以限制，对股东担保弊端更大，更应予以禁止。担保是一种无偿法律行为，担保人无法从债权人甚至债务人处获得对价，而公司是以营利为目的，如果允许公司的法定代表人以公司资产为股东或者个人债务提供担保，那么公司的股东以及普通债权人的合法权益将受到极大的侵害。其次，即便公司对外提供担保是有偿的，该行为也应当予以禁止，因为从事有偿担保的行为是一项高风险的金融活动，只有特定的机构经过相关的审批程序才能进行，一般的公司不具备此项行为能力，因此从事的有偿担保行为属于无效法律行为。[12]允许或禁止公司对外担保的标准是公司对外担保是否存在担保利益。公司对其鼓动提供担保则很难被认定为其自身利益，这是因为，通常子公司未持有母公司的股权，在此前提下，子公司为母公司提供担保，则不属于子公司为了自身利益而担保的情形，担保利益无从谈起。[13]
    另一种观点则认为公司为股东提供担保属于关联交易，但是关联交易只是一个中性概念。关联交易本身并无好坏利弊之分，并不损害任何一方交易者的利益。公司既然可以为没有任何关联的并不熟悉的法人提供担保，自然也可以为自己的关联企业提供担保，只要担保行为可以合理地被期待对担保公司直接或间接地获得利益，公司就可以为包括其股东在内的任何关联公司提供担保。从现实的角度来看，公司为股东提供担保大量的存在，若禁止公司对股东提供担保，那么银行将遭受重大的损失，没有公司为股东提供担保，融资也极难进行。[14]
    公司对股东提供担保在面临两难困境。禁止公司为股东提供担保，在董事、经理，特别是控股股东诚信机制等相关的合理的公司治理机制未建立时，仍然非常容易规避。禁止公司为股东提供担保，不利于股东为公司提供担保，对公司而言本来就有限的融资渠道就更显狭窄。在公司融资困难的情况，现金流出现问题，对公司的债权人未必有益。允许公司对股东提供担保，确实会损害公司的利益，损害中小股东利益，影响到公司聚合资本的基本机理，也会损害公司债权人的利益，最终影响到交易安全。
    三、我国公司对股东提供担保的机制的构建
    
    鉴于公司对外股东担保与禁止公司对外担保均存在较大的弊端，克服各自的弊端方为上策。
    （一）建立担保利益的评价机制，要有担保利益这一必备要件
    
    允许或禁止公司对外提供担保的标准是公司对外提供担保是否存在担保利益。一般认为子公司不持有母公司的股权，为母公司或股东提供担保，不能体现为字公司的利益，担保利益无从谈起。[13]这种观点过于狭隘。从微观层面，某一公司为他人提供担保，往往能获得直接或间接的商业利益。公司为股东提供担保亦然。公司股东如具有良好的商业信用和资产状况，在市场上往往使得公司获得较好的商业信用，融资成本降低。但是若公司为股东或关联方提供巨额担保，对公司造成极大的负面影响，就不利于自身融资。因此判断是否具有担保利益，具有很强的公司技术性。公司为股东提供担保，可以获得股东其他投资资产的担保，也将增加公司的融资能力。公司股东可能与公司存在其他关联交易，在该种情况下提供担保，则属于为生意伙伴提供担保，体现担保利益。笔者认为，公司对股东提供的担保利益，可作宽泛解释，如相互提供担保、存在关联交易等，均可被认为具备担保利益，这种担保利益的评判，应以一个合理的商人标准，根据不同的情况做不同的判断。
    （二）公司对股东提供担保中公司债权人优先受偿规则
    
    新修订的《公司法》第16条第2款、第3款，已经对公司其他股东利益保障机制通过程序进行了一定的保障，不再涉及。但是公司对股东提供担保，涉及股东债权人与公司债权人之间的利益冲突。笔者认为，股东将自身的出资投入到公司中去，其仅享有的财产权利是对公司的股权，对公司的资产不具有直接的支配利益。而公司以其全部资产担保公司债权人利益的实现，在合理期限内未受清偿的情况下，其可支配公司的资产。尽管股东债权人也可以基于担保权人的地位支配公司资产，但其获得担保权毕竟是无偿的，其地位略后于公司债权人。因此，笔者建议，在公司资产不足以受偿上述债权时，基于资本三原则的理论，公司债权人的债权应优先受偿。
    （三）建立公司对股东提供担保的登记公示制度
    
    公司对外提供担保，特别是公司对股东提供担保，影响资本三原则。特别是公司为股东承担清偿责任后，又无法追猖的情况下，最终会损害市场的交易安全。为了交易安全，可以要求建立公司对股东提供担保的登记、公示制度，即公司对股东提供担保的决议、担保数量，担保期限，担保实现的情况，追偿情况记载于工商登记信息中，向社会公开，便于交易各方了解公司真实的财务状况，选择交易对象和交易方式，维护交易安全。
    参考文献：
    [1]程啸.保证合同研究[M].北京：法律出版社，2006，10：145-146.
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    [3]程啸.保证合同研究[M].北京：法律出版社，2006，10：141-142.
    [4]程啸.保证合同研究[M].北京：法律出版社，2006，10：145-146.
    [5]公司互保且已披露应按有效处理——福建高院判决建行福建电力支行诉中福实业公司借款案[N].人民法院报，2005-2，该案例由最高人民法院民二庭提供，吴庆宝供稿，案号为2003民二终字第199号，转载自程啸.保证合同研究[M].北京：法律出版社，2006，10：144.
    [6]曹士兵.公司为其股东提供担保的法律效力分析[M].奚晓明主编.中国民商审判[M]，2002：299.
    [7]曹士兵.中国担保诸问题的解决与展望——给予担保法及其司法解释[M]，北京：中国法制出版社，2001：47.
    [8]转载自程啸，保证合同研究[M].北京：法律出版社，2006，10：141-14.
    [9]曹士兵.公司为其股东或个人提供担保有关法律问题的探讨[J].新金融，2001（5）.
    [10]程啸.保证合同研究[M].北京：法律出版社，2006，10：156.
    [11]强晓钟.从实务角度谈公司对外担保的效力——兼论公司法第16条[J].无锡商业职业技术学院学报，2010，6.
    [12]白菲菜.关于公司为他人债务担保弊端的思考[J].法律适用.2002，2.
    [13]李建伟.论限制公司对外担保能力及其合理性[N].证券市场导报.2004，1.
    [14]程啸.保证合同研究[M].北京：法律出版社，2006，10：156.
    作者简介：孙科峰（1978-），汉族，浙江诸暨人，浙江工业大学法学院讲师，研究方向：民商法。