现代公司代表人治理模式探究

   【作者简介】焦娇，上海开放大学副教授，民商法学博士
    本文所指的公司代表人是指以公司的名义对外代表公司执行业务，享有公司授予的职权，对内对公司进行管理的公司机关；根据各国公司实践，作为公司的意思表示机关和执行机关，自然人或集体均可以担任公司代表人。由于各国法律价值取向不同，大陆法系与英美法系在对法人本质的认识上存在差异，各国对公司代表人法律地位的界定问题上也存在着较大的区别。从两大法系的主流学说拟制说和实在说观点出发，关于公司代表人的法律地位可归纳为两种理论：以法人实在说为理论基础的代表说和以法人拟制说为理论基础的代理说。代表说强调对商事交易安全和公司相对人利益的保护，而代理说则注重对公司自身利益的保护。
    一、大陆法系国家公司代表人的治理模式
    代表说观点是大陆法系国家普遍认同的观点。大陆法系国家的法律往往将公司代表人与公司视为一体，是公司不可分割的组成部分，因而代表人是公司必备的组织机构(机关)，对内对外均代表公司。此机关既可由单一的一个自然人充任，也可由多数自然人组成的一个集体充任。由一个自然人充任公司代表人的治理模式为单一制治理模式；由集体充任公司代表人的治理模式为多元制治理模式。在多元制模式中，根据各国立法的不同，又可分为多元制或折衷制的治理模式。
    (一)单一制(一元制)模式
    法国和我国台湾地区是一元制模式的典型代表。我国台湾《公司法》规定，有限公司与股份公司的代表人模式完全相同，均为单一制。董事长为公司代表人，有限公司只有一名董事时，该董事为公司代表人。同样，法国的《商事公司法》第113条也规定：“董事长负责全面领导公司的工作，并对此承担责任。在公司和第三人的关系中，董事长代表公司。只有在董事长临时不能分身或死亡的情况下，董事会可授权一名董事行使董事长职务，因临时不能分身的，授权限于限定的期限，授权可以重复；因死亡的，授权的有效期至选举新董事长时止。”“除法律明确赋予股东会的权力以及法律特别留给董事会的权力外，在公司宗旨范围内，董事长拥有在任何情况下以公司名义进行活动的最广泛的权力。”综上可以看出，一元制模式下，公司代表人往往由一个自然人充当，通常情况下，该自然人应该是公司的董事长。以此为鉴，我国旧公司法也采用了这种设置，即公司法定代表人治理模式。在这种模式下，公司的法定代表人只能是公司的董事长，任何其他自然人均不能成为公司法定代表人。
    (二)多元制模式
    多元制模式以日本为代表。日本《商法典》第261条中明确规定：“公司须以董事会决议来确定能代表公司的董事。公司可以确定数名董事共同代表公司。”另外，日本《有限责任公司法》第27条也规定：“董事代表公司”，“董事有数人时，各自代表公司”，“前两款的规定并不妨碍公司以章程或股东会议决议确定应该代表公司的董事，或者确定应当由数名董事代表公司，或者基于章程规定，以董事互选的方式确定代表公司的董事。”从前面的规定可以看出，日本公司代表机构由数个董事充当，各个董事对内外均可代表公司。在这种多元制公司代表人制度下，每个代表人的代表权之间相互平行，不存在领导与被领导、制约与被制约、限制与被限制的关系。
    (三)折衷制模式
    除一元制和多元制之外，还有许多国家法律依据公司自治原则对代表人的人数不予限制，由公司自行决定设置一名还是多名代表人，即一元制与多元制并存的折衷制。折衷制的国家以意大利和德国为代表。意大利《民法典》第2383条第4款规定：“自任命之日起30日内董事应当申请在企业登记簿上登记，登记时应当逐一载明董事的姓名、出生地点和日期、住所和国籍，并且指明其中代表公司(股份公司)者，说明属于分别的或共同的代表”；第2475条Ⅱ第2款规定，“董事全面代表公司(有限责任公司)。”可以看出，在意大利，公司的代表人为公司董事，且能够代表公司的董事可以是数人也可以是一人，而决定公司代表人为数人还是一人的权力，法律交给公司自己。
    德国的公司立法对大陆法系国家有着深刻的影响。德国公司立法强调董事会的集体领导。德国在其《股份有限公司法》的第76条中规定：“董事会本身负责领导公司。董事会可由一个或若干人组成”；第77条规定：“董事会由若干成员组成，全体董事会成员只有权集体执行业务”；第78条规定：“董事会在法院内外代表公司。董事会成员由若干成员组成，如果章程没有其他规定，全体董事会成员有权集体代表公司。”可见，德国公司中，董事会是公司代表机关，对内对外皆代表公司，并且德国公司也可通过公司章程来确立其中某一个董事的代表人地位。因此，公司的董事会、董事以及其他公司章程规定的执行代表，均可以成为公司代表人，这些代表人均可毫无例外地拥有独立的公司代表权。
    二、英美法系公司代表人的治理模式
    在英美法系的公司立法中，普遍认为代表公司执行事务，管理公司的机构不是公司的代表人，因为公司实际上只是一个法律上拟制。即便如此，英美法系各国立法都无一例外地突出和强调董事会在公司中的作用。美国公司中，董事会是公司的最高决策机构和执行机构，董事由股东选举产生，董事会的主要职责是为公司经营中的重大问题做决策，聘用公司的“高级职员”并指导、监督高级职员管理公司的日常工作。虽然美国公司法并没有明确规定董事或董事会拥有对公司的代表权，但其在《示范公司法》第801条中却规定：“每个公司必须有一个董事会。所有公司的权力应当由董事会行使或在其许可下行使。公司的业务和事务也应当在它的指导下经营管理，但上述一切活动均应受公司组织章程的限制和约束。只有50个或更少股东的公司可以不设董事会，办法是在公司组织章程中写明由谁来履行董事会的某些或全部职责。”英国《公司法》也没有明确规定董事会拥有对公司的代表权，但其规定董事会是法定必备的由全体董事组成的会议之执行机关；除法律和公司章程另有规定外，董事会可以行使一切权利。其《示范公司章程》第70条进一步规定：公司的业务和事务管理权由公司董事会以集体或合议的方式来行使，而不是授予某个董事个人。也因为如此，英国法院在处理因董事行使权力而与公司产生利益冲突的案件时，法院对董事的地位不同的场合下有不同的认定：有时将董事认定为公司的“代理人”，有时则将董事认定为公司的“受托人”或“代表人”。本文以为，不管是公司的“代理人”也好，“受托人”或“代表人”也罢，他们的职能就是对外代表公司参与诉讼、执行业务，对内代表公司进行管理，地位与大陆法系的公司代表人相当。
    另外，按照代表人的行为方式，即以代表人对外行为时是单独行为还是共同行为为标准，公司代表人的治理模式还可分为单独代表制与共同代表制。单独代表制是指无论公司代表人是一人还是数人，每一代表人均有权单独代表公司对外行为。日本(《新公司法》)、法国、我国大陆和台湾地区都采用这种制度。与之相对应，共同代表制则要求必须由两名或者两名以上代表人共同对外代表公司，单个代表人不能代表公司。长期以来，德国、韩国一直采用共同代表制；日本在其《公司法》修改前也适用共同代表制；意大利《公司法》则强调公司自治原则，规定公司可以自主决定适用单独代表还是共同代表，但是要求公司在企业登记簿上明确“代表公司者”是某一个董事还是由数个董事“分别代表还是共同代表”。对于共同代表制度的优越性，有韩国学者认为：“如将代表董事选为两人以上，并将他们规定为共同董事，他们之间就可以相互牵制，代表董事的单独行为无效，从而可以切断因代表董事的专横而给公司带来的损失。”本文认为，无论单独代表还是共同代表的制度设置，与适用该制度的各国公司发展历史和实践之间存在密不可分的联系，离开一国的公司发展历史和实践去孤立地谈论一个制度的好与坏，显然是不科学、不合适的。
    三、我国公司法定代表人的治理模式
    我国现行《公司法》沿用了旧《公司法》的单一制的做法，对公司代表人的法定性和代表人变更登记制度进行了确定，即公司法定代表人为公司代表人，公司的法定代表人只能由一个自然人充任。公司法定代表人通过公司章程从公司董事长、执行董事或经理中选任并依法进行登记；公司法定代表人变更时必须进行变更登记。
    除《公司法》外，我国关于法定代表人的规定几乎涵盖了所有的行政法规和规章，这其中尤以公司的行政主管部门——工商行政管理部门的规定更为具体和细致。譬如国家工商局在1990年发布的《企业法人的法定代表人审批条件和登记暂行规定》中的大量条款均涉及公司法定代表人的规定。该规定的第2条、第4条、第5条和第6条均规定：企业法人的法定代表人是唯一能“代表法人行使职权”、“代表法人参加民事活动”的主要负责人；企业法定代表人签署的文件是“代表企业法人的法律文书”……1998年国家工商局在出台《企业法人登记管理条例施行细则》的第27条中强调指出，企业法人的法定代表人是“代表企业行政职权的主要负责人”；同年又在发布的《企业法人法定代表人登记管理规定》中专门对企业法人法定代表人的登记、任职限制、变更等事项作出了更为明确和具体的规定，甚至进一步指出，国家工商局作为主管与企业法人法定代表人相关事务的行政机关，对各类企业法定代表人的变更、责任承担等事项有权作出自己的解释。
    由此，公司法定代表人模式是我国公司采用的唯一的治理模式。公司代表人制度的法定性和唯一性剥夺了公司这一商事主体原来应该拥有的自治权力，使我国公司在市场经济的白热化竞争中丧失了原本应有的自主性和活力。
    四、两大法系公司代表人治理模式之比较
    基于对代表说理论的大陆法系国家和地区大多认为公司既具有意思能力也具有行为能力。公司的行为能力需要依靠公司的代表机关——即公司代表人来实现，因而在法律上都明确规定公司代表人制度。公司代表人就公司的包括但不限于诉讼上和诉讼外的一切事务行使代表权。除我国大陆和台湾地区公司代表人制度带有明显的“法定”色彩外，其他大陆法系国家大都在公司法中不对公司代表人作出法律上的界定，而是通过公司章程规定代表人人选。英美法系国家认为公司法人是通过法律赋予其法人格的“拟制体”，离开法律其本身并不实际存在，因此其不具备行为能力。公司法人对外行为的实现是基于信托而形成的代理关系，依靠代理人实现公司的意思表示。由此英美法系不存在公司代表人概念，也没有代表人与代理人之分。董事会、董事、高级职员、公司秘书等组织或者个人依据法院判例和公司法理论均可被视为是公司的代理人，承担实现公司行为的职能，代理行为的后果依据代理关系准则归属于公司承担或由代理人本人承担。
    大陆法系国家和地区的公司代表人一般为董事。各国根据本国实际情况可作出不同的规定：如德国的“董事+经理”模式、法国的总经理模式、日本的执行官模式以及我国大陆的法定代表人模式、我国台湾地区的带有“法定”色彩的董事长模式等。从大陆法系的代表人制度模式看，对公司代表人人选的规定无论是法律还是公司章程，都带有明显的“法定性”和强制性色彩，注重公司代表人作为公司对外的代表性和权威性，亦或说把公司代表人视为公司最高权力和权威的象征。与大陆法系不同，英美法系国家更加注重公司的自治性，对代理人的人选界定没有大陆法系规定的那么严肃和正式。因此，英美法系中的公司代理人选上法律没有任何限制，而且代理人范围更广，无论是董事还是高级职员只要获得公司授权，均可成为公司代理人。
    大陆法系国家和地区对公司代表人制度的设置尽管带有法定性和强制性色彩，但法定性和强制性也带来了公司代表人设置的单纯性和公司治理的高效率。然而公司所特有的股东所有权和经营性质决定了法律必须尊重公司本身的自治性，不能作出过多的干预。在全球越来越市场化和竞争激烈化的大趋势下，越来越多的国家通过法律赋予公司章程越来越大的自治权利，并允许公司通过章程对代表人制度作出变更。因此，除我国大陆(公司法修改前)和台湾地区外，绝大多数国家都采用公司代表人多元制模式，允许公司根据自身的经营管理实际在公司代表人设置上拥有更多的自主权。这一方面反映了在代表人治理模式问题上各国立法更倾向于尊重公司自治，另一方面也反映了公司对外活动的效率原则要求更为多样化的代表人治理模式。在这一点两大法系的做法逐渐趋于一致。
    总之，大陆法系国家通过代表理论明确规定代表人制度的方式，实现公司意思的外在表现；认为公司对外代表机关是公司组织机构中必须具备的机关之一。英美法系国家则通过代理理论来实现公司的意思表示，认为公司代理人与公司之间基于信托关系形成代理与被代理关系，代理后果也依据代理规则作出相应归属。二者之间在尊重公司自治和代表人(或代理人)多元制方面也越来越趋于一致。
    五、对我国公司代表人治理模式的思考
    无论是基于法人实在说理论形成的大陆法系的代表说，还是以法人拟制说理论为基础衍生的英美法系的代理说，其目的都在于探讨代表人(或代理人)在公司中的法律地位、代表人(或代理人)行为的法律效力以及代表(或代理)行为后果的法律归属。代表说的核心理论是：公司作为实际存在的一个法人，其是一个独立的商事主体，其有独立的意志和自己的行为能力，可以独立从事各种民商活动，可以通过自身的行为去享受权利，承担义务。公司代表人是公司的代表机关，公司法人的行为能力必须且只能通过自己的代表机关向相对人作出意思表示才能实现。公司代表人与公司及公司的其他组织机构一样具有同一性，都基于公司法人的同一人格而存在。代理说的核心理论是：公司并不实际存在，其只是法律上的一个拟制体，其本身并不具有行为能力。公司代表人只是公司的代理人，公司代表人和公司的关系是代理关系。代理人的行为实质只是代理人个人的行为，并不是法人自己的行为，而是代理人以自己的行为效力于法人。对于代理人的个人行为，必须借助代理关系将其法律效果归属于公司；否则，公司对代理人的行为不承担责任。在公司代表人的法律设置上，各国根据自己的实际采用不同的模式，并出现了大陆法系的一元制、多元制或折衷制以及英美法系的单独代表制和共同代表制。
    与其他大多数大陆法系国家一样，我国法律对于代表人的性质问题也采纳了代表说理论，但又有别于其他大陆法系国家，具有典型的中国特色，被称为“法定代表人”制度。由于我国公司的法定代表人依照法律规定代表公司并具有广泛的职权，几乎可以代表公司实施一切对外和对内活动，包括代表公司行使各种职权，代表公司参加各种民事活动，代表公司签署各种文件，享有签订合同的最终决定权，控制着公司的财政大权，因此公司法并没有赋予公司代表人制度范围内公司自治的权力，导致行政机关越俎代庖，公司代表人集权专制和腐败，使公司治理效率低下，影响公司的正常运营和市场竞争力的提升。^