陈小洪：外资企业——外国资本有控制权的中国企业

    本文题目有些绕口。先解释题目中的一些关键词：外资企业是指在中国按中国外资企业法设立的企业；所谓外国资本控制或影响，是指这些企业全部或部分资本是外国资本，或者说是源于港澳台以外的外国公司的投资，这些资本能对企业有控制权或影响力，如股份大于50%；中国企业指各种按中国法律在中国设立的企业，包括前述外资企业，还包括按中国其他企业法，如中国公司法在中国注册设立的企业。
    本文讨论三个问题：外资企业是中国企业的根据；它与其他的中国企业主要是中国本土资本控制的企业有无区别；中国给外资企业什么待遇是否与中国本土资本控制的企业可有所不同。
    第一个问题，亦常称为企业“国籍”问题。回答可以很简单，即在中国按中国外资企业法（包括独资企业和合资企业法）注册设立的外资企业当然是中国企业。这个回答，按国际法的说法，就是按企业注册设立地（及相应的法律）定义企业“国籍”。但根据国际法，这个答案并不唯一，可以有其他答案。国际法中，与企业“国籍”关系最密切的国际条约之一，是由世界银行倡导各国在1965年5月18日在美国华盛顿签署的《解决国家与他国国民间投资争端公约》（简称华盛顿公约）。因为该法在1966年生效后，根据该法第1条成立了“国际投资争端解决中心”（ICSID），其任务就是仲裁缔约国国民间的投资争端，为完成这个任务，当然必须明确企业的“国籍”，这与仲裁适用法律有关。ICSID的成立被认为是解决国际投资争端机制发展的关键性里程碑。但是华盛顿公约及ICSID，均未明确企业的“国籍”定义。目前国际法认可的通行做法是，各国按国内法确定企业“国籍”，只要有关规定符合国际合同、国际习惯。为什么对如此重要的企业“国籍”问题，华盛顿公约不给出明文定义？实际上在讨论华盛顿公约的当时，就有人主张按企业控制利益者（controlling interest）国籍，判断企业国籍，只是因有多方面反对而作罢。
    目前，根据国际法公认有效的原则，有三种办法判断或决定企业国籍：注册成立地（企业组织法与选择注册地有关法）、主要营业部（如营业总部）所在地、控制权（股份或其他控制等）。对这三种标准，英美法系国家多赞成注册地标准。大陆法系国家不少主张采取主要营业部所在地国法律判断企业国籍。发展中国家采用控制权标准较多。争论如此之多，难怪华盛顿公约回避矛盾不给出明确定义，让“国籍”定义根据具体情况由当事人决定吧！在企业“国籍”问题上，一些国家，如美国的政策或做法是实用主义的。它在一些场合主张注册地原则，在另一些场合，美国却按所有权或控制权标准判断企业国籍，如对外国公司在美国的投资、并购进行有关管理及进行安全审查时，美国法律是按控制权原则判断企业国籍的。
    企业“国籍”标准涉及各国、各国企业及其控制者、相关者的重大利益和长远利益，有关学界学者看法往往未必一致。但有趣的是，主要的国际政治经济学、经济学和企业战略理论学者，及舆论媒体，在讨论企业“国籍”问题时，一般都根据控制权情况判断企业的国籍。曾任美国总统的技术经济顾问，支持全球化的当代国际政治经济学权威美国普林斯顿大学教授吉尔平（R.Gilpin），在他2006年发表的《国际关系政治经济学》中，就明确表示他赞成哈佛大学教授全球战略理论权威波特（M.Porter）的观点，不赞成跨国公司无国籍论，认为跨国公司有国籍，跨国公司“实质上是相互竞争的各国公司”，认为跨国公司的成功离不开“有利的国际政治环境”，而这个环境是“基于其政治经济和安全利益的主导强国创造的”。为什么政治经济学、经济学、企业战略论学者主要从控制权的角度定义公司“国籍”，因为控制权反映了跨国公司的本质：公司是有内部控制体系的科层组织，与企业利益有关的重要决策是由企业控制人（有控制权和影响力的股东，主要经营决策者——董事，CEO）决定的。为什么法律定义往往分歧较大，因为它关心的是处理企业事务的适用法律，选择不同的法律，对企业当事人利益影响可能不同。这真是殊途同归，法律实践中的不同定义，仍与利益有关。
    了解了公司“国籍”的不同定义，第二个问题就有答案了。外国公司有控制权的外资企业，与中国人及中国资本控制的中国企业，按控制权定义它是外国公司控制的子公司，与后者不同，按注册地定义相同。外国公司对外资企业有无控制权，通常可以根据股份判断，还可以根据外国公司对企业品牌、技术、营销的控制权进行判断。一些国家，如美国，对外国公司并购美国公司进行有关审查时，甚至认为只要外国公司对关键要素（如技术、装置）的转移有一定发言权时，哪怕是10%以下的股权交易，也可视为有控制权转让，要进行特别的审查和处理。看来，外资企业的“国籍”将因定义标准不同而不同。强调外资企业是中国企业，有注册地标准的依据；表示中国吸引外资的政策和法律的严肃性；表示中国将按中国法律，保护外资企业在中国的合法权益。但是并不表示中国外资企业的“国籍”不可以有别的定义。
    现在讨论第三个问题。外资企业与中国本土资本或中国人控制的中国企业，政策待遇是否一样？这要根据中国的法律规则及承诺判断。在多数情况下，待遇一样，但在一些场合，可以有所不同。为什么？因为在“世界日益变平”的时代，主要由发达国家主导的产品、资本流动的门槛降低了，但不发达国家人口向发达国家流动的门槛仍然“不平”，甚至仍然很高，这是国家主权及其国民利益独立存在，与外国及外国公司利益有交集但又有不同，甚至发生冲突摩擦的根本原因。为处理好这种既相互依赖，又有所不同的关系，中国必须遵守国际承诺，同时有独立的国内政策规则决定权。如外资企业在中国的发明，以外资企业名义注册，可以认为它是中国的发明，但按控制权，它可能只是外国公司的发明，因为是外国公司决定如何使用这个发明及其专利权。中国鼓励保护外资企业在中国发明，但对控制权不同的发明及其应用，在一些情况下，有关政策可有所不同，只要不违背中国的国际承诺，有关政策可有所不同，这是中国的主权，由中国法律决定。