赵曾海：招投标腐败频出背后

    在复杂而充满竞争的商业环境中，优胜劣汰本应是一条基本的法则。然而，在现实世界里，人们却会经常看到一种怪象，即优者不胜，劣者不汰，而这一怪象近年来在招投标活动中表现尤为明显。
    2011年2月14日，国家审计署《10省区市部分机场建设情况审计调查结果》显示：福州、泉州、桂林、二连浩特和满洲里等地23个机场项目的359项合同(占抽查合同总数1817项的19.7%)，存在未公开招标等违反招投标程序的问题，涉及金额19.38亿元。
    2010年2月，江西萍乡市纪委、监察局通报查处了一起串通操纵投标的窝案串案，涉案标的金额达2亿多元，涉及串通投标公司100余家，共有22名官员涉嫌违纪。一年多来，单是在萍乡，同类案件就已被查处近20起。
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    从这些案件的腐败内幕来看，既有投标人之间的暗箱操作，也有投标人与中介机构的串通作案，还有招标管理机构有关人员的一手操纵，更有少数领导授意操控。有的政府采购，购得的物品是价不廉物不美，有的物品不仅是不廉，还令人咋舌地远超出市场价格；有的招投标过程中，串标、围标现象不时可以看到；有的公开招标尚未开始，但谁为中标者、谁是“陪绑者”已经清楚。
    随着我国法律制度的完善和打击力度的持续增强，省级大城市招投标中涉及的腐败行为趋向隐蔽，投标企业间很少再有金钱往来，更多的是以“陪标”等形式出现，轮流中标。而中小城市的腐败依然显露，权力标、关系标甚多，经常由领导一句话“就要他中标”来决定项目归属。
    这就是说，工程招投标已经成为完全的戏剧，它程序到位，细节完整，表面上是“公平、阳光”的形象，而实际上却是彻头彻尾的妓女牌坊。这样的招标，明白说就是从项目资金中分肥，招标程序变成权力寻租的一块遮羞布。如果还存在着几个真正的竞标者，那么竞标不过是争谁能给予官员个人更高的权力租金；而事实上，竞标者也是虚假的，因为官员个人应得的回扣、招标代理中介应得的回扣、评标专家的知识权力价格，都已经相对明确。
    量身定做的四大新花招
    招投标为反腐而生，但如果运用不当，可能反被腐败利用，为违法行为披上合法的外衣。“道高一尺、魔高一丈”。在全国各地都在加强招投标的监督同时，“量身定做”的花招便应运而生，招投标中的混乱行为近年来不断衍生出许多新“变种”。下面列举几例说明。
    标准腐败。如某大型国有煤矿修建职工宿舍进行招标，其内部已经选定了几家以前曾经在本单位做过工程的关系较好的施工单位进行投标，于是在招标公告中其公布参加投标的条件中有一条：曾经在本煤矿有过工程业绩。最后，除了已经确定的那几家施工单位，其他施工单位均无法参加投标。
    控制评标。如一家大型国有企业的一个办公楼项目进行招标，在招标开始前，企业就内定了一个关系比较好的单位作为中标单位。由于担心通过公开招标竞争的方式并不能保证其中标，作为该项目评标委员会主任委员的单位领导在介绍投标单位情况时，对其他投标单位一带而过，而对那家内定的中标单位，明确表示了与其合作的愿望，并在评标休息期间又与其他评委单独“交流”，结果让预定单位如愿中标。
    围标。如某一投标人借用或雇用多达五六家不同名称的有资质的公司出面当枪手参与项目的竞标，以排斥其他竞标者入围，最后造成无论是哪一家竞标者中标，都是该投标人中标；一旦中标，第一中标人弃标，由第二中标候选人成交而抬高中标价，而出面参与的公司又可按项目资金收取管理费。
    串标。如参与竞标的几家不同企业共同参与投标，拿到招标书后，几家企业共同研究，设计，讨论好由谁来担任中标人，然后互相串通，联手垄断价格，分割利润。
    由于此类违规违法事件的高发，被寄予厚望的招投标制度事实上难以起到理想中的择优选择的作用。如此，一个原本倡导公平竞争、择优选择的市场制度，招投标有时候竟成腐败之源头，竟成为商业贿赂的新舞台，值得深思。
    制度背后的四大漏洞
    在有《招投标法》的规范下，为何招投标腐败案件频发，难道是我们的制度存在漏洞？在笔者看来，招投标腐败背后存在四大制度漏洞。
    权力制衡机制缺失。目前，在招投标市场中，一些行业和部门既是政策的制定者，又是资金的安排者，也是代理机构的遴选者，还是许多项目的招标人，同时又是部分投标人的领导者，招标工作的仲裁者，集决策、执行与监督权力于一体，极易在市场经济中引发权钱交易的腐败行为。这就导致一些领导干部能很容易地利用手中的权力插手干预招标投标活动，通过权力寻租为自己牟取私利。招投标领域的这种腐败实际上是一种体制性缺陷引发的腐败。
    监管机构的设置不合理。目前对招投标领域的行政监管模式仍沿袭着计划经济时代的方式，按照行业属性，由各系统的行政主管部门分头监管。这种模式的弊端，一是政出多门，各说各话；二是工程建设中的招投标活动，按行政隶属分别由各地的行业主管部门管理监督，缺少一个统一、权威的管理监督机构，招标采购主体与执法监督主体的混同，对工程建设的监督实质上是一种“同体监督”，即监督由建设部门的上级主管部门负责，出现违规行为，也要由同一主管部门来查处。
    法律制度不够健全。涉及工程建设领域的现行法律法规存在“三多三少”的问题，即原则规定多、具体细则少，禁止规定多、配套罚则少，部门规定多、适用规范少，导致罪与非罪界限难以区分。有些制度设计过于粗疏，故而出现漏洞，令人可钻；有些制度本身严密，可惜缺乏配套制度，因此，在一些已经“变种”的手段面前，无可奈何。当然很多时候，制度本身并无问题，但是有制度不依，缺乏执行力，制度也就成了摆设。因此，当前重提完善制度，不仅需要为可能的制度漏洞打上补丁，同时也须明确对于制度的落实，以免完善的制度在现实中大打折扣。
    对违法行为的惩罚力度不够严厉。串通投标行为违法成本低，也让违法分子肆无忌惮。比如，《刑法》第223条规定：投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。串标行为即使被认定，只要情节不是特别严重，一般情况下处罚力度并不严厉。高利润回报与串通投标违规低成本之间有较大的反差。目前对招投标违规处罚相对较轻，多数只是按中标价5%～10%，罚款了事，再加上约1%～3%的围标费用，与其20%以上的高额利润相比，只是九牛一毛。
    遏制腐败的四大对策
    由此，招投标领域腐败行为的产生，主要的原因是制度结构的内在缺陷，缺乏权力的制衡机制，对权力的监督难以到位。治理招投标领域的腐败行为必须在以下几方面有所突破。
    在管理体制上建立权力的制衡机制。通过大胆地改革创新，破除一些行业主管部门既是政策制定者，又是资金安排者，也是代理机构遴选者，还是项目的招标人，同时又是仲裁者的带有浓厚部门经济色彩的“五位一体”模式，将招投标行政监督管理职责赋予一个没有部门和行业利益，具有相对独立性、权威性的专门监督机构，建立创新型的招投标市场综合监管体系，从源头上构筑预防腐败的有效机制。
    解决招投标交易活动中的信息不对称问题，较为有效的办法是通过完善的制度体系来进行规范。在目前的招投标领域，一方面需要通过建立完善的招投标信息公开披露制度，严格信息公开程序、内容、范围及时限，确保招投标各环节信息公开透明；另一方面，要通过建立统一的招投标管理制度，制定统一的运作规则，对招标信息发布、投标人资格审查、评标专家抽取、开标、评标、定标等制定一整套管理办法和实施细则，为预防腐败筑起一道“防火墙”，以保证招投标活动在平等竞争的环境中进行，从而消除容易滋生腐败的关节点。
    提高招投标腐败的成本和风险。目前，我国法律对腐败行为及违法活动的惩处上还显得比较乏力，已经形成了违法成本低、守法成本高的不合理现象。为此，立法机关需要定期对《招标投标法》进行不断的修改和补充，各地方政府也应根据实际情况颁布实施地方性的法规制度，通过制定一系列严苛的法律条文和不断加强监督执法，加大对招投标腐败行为的惩治和查处力度，强化法律的威慑作用。
    加强社会监督。招投标领域的反腐败不能只靠法律规定和行政体系的自我监督，还必须依靠社会监督。在不断加强政府对招投标活动监管的同时，可通过建立招标投标特邀监督员制度、招标投标社会公众旁听制度、招标投标工作定期通报制度等方式，接受社会监督。政府可以考虑在公共资金招投标领域中，如高速公路建设、地铁建设、过江大桥建设、市政重点工程、医疗设备药品采购等项目中，可参照重大项目审计的模式，委托社会专业机构对招投标的全过程进行客观、独立的第三方监督，开辟公共建设资金监督的新局面。
    （作者系中银律师事务所主任、资深高级合伙人，中国招标投标协会理事、中央单位政府采购评审专家，北京市律师协会招标、投标与拍卖法律事务专业委员会主任）