盛洪：农地征收的法律反思

    近来我们经常看到因强拆而导致的生命悲剧。人们往往谴责那些当事的政府官员简单粗暴。其实，这样的事情一直都有，只是近一年来才被更多地曝光。据于建嵘的估计，我国每年的群体性冲突事件有八九万起，其中60%以上是因征地引起的。这相当于每天约有130多起这类事件。根据定义，所谓“群体性冲突事件”，是指五人以上有语言的或肢体的冲撞的事件，其中冲突稍微大一些的，就有可能出现生命的损伤甚至丧失。
    如此看来，因拆迁而导致的自焚或被杀并不是偶然发生的事情，而是一种系统性错误的反映。在拆迁的这一特定事件中，就是指法律制度。
    《土地管理法》违背了平等原则
    如果将“法”理解为“公正”，“法盲”一词就意味着不知“公正”为何物。所以那些滥用公权力，将用于保护产权的合法暴力用于侵犯产权的地方政府官员，才是真正的“法盲”。然而，他们为什么反指那些被“不公正”逼迫致死的人为“法盲”呢？这显然不能由他们自己来回答，他们的意识已经长期浸染于对法律的扭曲认识之中。这要从我国有关土地的现有法律制度与公正的距离中去寻找答案。
    尽管在我国还没有一部《土地基本法》的前提下，《土地管理法》具有某种“临时性”，但其对亿万民众权利的影响却有“宪法性”。《土地管理法》是于1986年由当时的人大常委会讨论通过；以后分别于1988年、1998年和2004年由当时的人大常委会进行了修订。以本届人大常委会的规模来看，这些参与《土地管理法》立法和修法的历届人大常委会的成员每届不会超过170人。他们大多不是土地问题专家，也缺少在土地问题方面、尤其是农村集体土地问题方面的代表性。而在立法和修法之前，也没有将立法或修法草案公之于众，并在社会中进行广泛的讨论。按照当时的习惯作法，让民众知道法律的过程，只是在立法之后向民众“普法”。在这时，民众只能被动地接受他们的意见并没有参与其中的所谓“法律”。
    所以，毫不奇怪，总体来看，《土地管理法》最根本的问题，是削弱和侵夺了《宪法》规定的农村集体对土地的所有权，在另一方面则赋予了地方政府和土地管理部门过大的权力，从而违背了“权利平等保证利益平衡”的正义原则。由于篇幅限制，在这里仅指出三点。
    第一点，现行《土地管理法》规定，要将农村集体土地转为城市建设用地，必须首先由政府来征收。这一规定，实际上违反了《宪法》规定的政府只应为公益目的征地的基本原则，而将大量商业性用地纳入进来。这不仅大大增加了政府介入土地配置的范围，而且更重要的是，使政府直接与商业性很强的事务挂钩，很容易使公权力与商业利益结合起来，从而侵蚀甚至否定了公权力的性质。
    第二点，在扩张了政府征地范围的基础上，《土地管理法》规定，对被征地的补偿，只按土地原用途(即农业用途)计算，约为该土地前三年平均产值的六倍到十倍。这一补偿标准显著低于土地本身即使按农业用途计算的价值。经济学告诉我们，土地价值要按未来地租收入总和的净现值来计算。近代以来我国的地租率约为产值的50%，假定贴现率为2%(更合理的贴现率应该接近于零)，土地所有权是永久性的，土地价值约为土地平均产值的25倍。尽管这只是补偿底线，《土地管理法》规定的赔偿也只有这一底线的24%到40%。这就相当于，拿走别人100元钱，“补偿”别人24元到40元。所以所有依据这一法条，甚至一定程度上超出这一法条规定的补偿标准，对被征地农民进行补偿，都意味着强制性地实施了不公正的“交换”。
    第三点，《土地管理法》中，排除一般司法手段对征地纠纷的介入。《土地管理法》通篇没有关于解决征地纠纷的制度安排，在实施中表现为排除农村集体运用司法手段作为解决征地纠纷的合法途径，法院基本上“不受理”因征地引起的案件。这种倾向在2009年国土资源部提出的《土地管理法》修订草案中更为充分地表达了出来。该草案明确提出，征地补偿争议只能由地方政府裁决，省级政府的裁决“为最终裁决”。所以我们在每年数万起征地纠纷中竟然看不到法院的影子。而我们知道，地方政府恰是征地纠纷的当事一方，他们怎么可能公正裁决与当事另一方的利益冲突呢。
    法律的力量来自于公正
    如果将“法”理解为现有《土地管理法》的法条的话，这些大肆征地拆迁的地方政府或许还有点沾“法”的边；如果将“法”理解为天道正义的话，他们与“法”则相去甚远。而由于他们拥有行政实施能力，这种对“法”的严重曲解更会恶化本来已不平衡的权利结构；更重要的是，他们可以“法”的名义，滥用合法暴力，直接造成财产和人身伤害。
    当然，《土地管理法》作为一部具体法律，其规定有许多模糊地带。如关于农村集体在自己的土地上进行建设，在第43条有一“例外条款”，即如果举办乡镇企业，可以不受建设用地“必须依法申请使用国有土地”的限制。这一条款为大量农村集体建设小产权房提供了法律空间。然而，由于行政部门在执行上的优势地位，他们具有某种实际上的释法权，通过各种行政部门的文件，将他们对法律的理解变成部门条例或政策。例如国土资源部的一些官员说“小产权房不合法”，实际上即使在《土地管理法》中也找不到依据，他们的“法”只是他们自己发布的行政性“通知”。
    实际上，古今中外，没有详尽无遗的法律；在判例法传统的社会中，更无周密的法典遵循；如果要将天道正义施行于千差万别的具体情境中，最后还是要靠司法者或执法者对“法”的最高原则的理解和坚守。此“法”非“法条”，而是“法理”。尤其在判例法社会中，根据法理的裁断经常有着立法含义。所以哈耶克说，“法官立法”是先于立法机关立法出现的另一种立法形式。这是通过试错不断趋近天道正义的过程。
    法理之一，就是“尊重和保护产权”。欲达此目的，尤其应该警惕的，是具有政治强势的集团对弱势集团产权的侵夺。这是通过王朝兴衰的试错提炼出来的重要原则。我们都听说过汉代萧何“贱买民田以自污”的故事，说明在传统中国，“贱买民田”就是大罪。著名经济史学家傅筑夫指出，“汉王朝对于王侯贵族之违法强买或侵夺平民田产，一直悬为厉禁，违者严惩不贷”。曾有不少皇亲国戚因强买民田而被治了重罪。当产权边界不是很清楚时，明代的海瑞提出一个重要原则，“事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦”，意指此时法律可向弱者倾斜。
    遗憾的是，长期以来，我国的立法过程和主导意识割断了法条与法理的关系，使得许多地方政府官员无法理解，法律的力量来自其背后的公正，而不是其暴力形式。他们既没有传承中华文明有关法理的优秀传统，更没有用自己的心反复探究天道正义，并有意识地用自己体会的公正在法律条款之间所必然存在的自由裁量空间中进行选择。相反，他们的眼睛被巨额的土地财政收入所遮蔽，在这种自由裁量的空间中，他们有意地向有利于自己的方向倾斜。于是，保证人间法律能够实现天道正义的最后一道防线已不复存在，其天职是保护产权的政府部门就会变成直接用暴力侵夺公民财产权利的怪兽。
    公民合法获得的财富应受到保护
    《土地管理法》实施以来，已经暴露出许多弊端。其中最严重的问题，就是地方政府利用这一法律条文，以暴力为后盾，强制性地以极低价格从农民手里夺取土地，再通过非市场的途径与开发商分享土地城市化升值的收益，或以市场价格向开发商出售，获取土地财政收入。据我们的一项研究，地方政府对被征地农民的补偿，一般只占土地市场价格的2%-10%；而近年来政府的土地财政收入每年都逾万亿，2009年更达1 .6万亿。地方政府在低成本获取的土地上不可能实现高效率的开发，却不可避免地出现官商勾结和官员腐败的恶性案件。而这又是以导致前述大量群体性冲突，致使近亿农民失地，造成社会对立和紧张为代价的。
    在公权力机关面前，个人显得那么无力和渺小。那些面对拆迁的民众也许没读过那些没有征求过他们意见的法条，心中却有对公正的朴素理解。这就是，他们合法获得的财产应该受到保护。当本当保护这些财产的公权力机关公然要从他们的手中抢走自己的财产时，他们心中的天道正义的大厦就会轰然倒塌。也许在唐福珍看来，这种情境使她感到生不如死。真正让她痛心的，不是即将被推倒的房产，而是她一直相信的公正原则竟被践踏。
    唐福珍之死是我们社会的一个悲剧，而在这个悲剧中更为可悲的，是那些打着“法律”的旗号逼死唐福珍的人。他们竟然对自己声称所依之“法”毫无公正可言浑然无知，却还怀有虚妄的道德优越感。在接受《南方周末》记者的采访时，成都市金牛区城管执法局局长钟昌林指责唐福珍“不懂法”，对唐福珍之死没有歉意，说“我是执法者，应严格执法，在法律面前不应该有歉意”。在他看来，在他张口闭口“法”的背后，仿佛有着一个比保护公民生命更伟大的目的，而全然不知，一个在和平时期，以牺牲公民生命为代价的“法”本身的公正性就要受到怀疑甚至否定。何怀宏教授在其《良心论》中指出，再伟大的社会理想也不应以损害生命为代价。这是我们这个经历过文化革命的国家所要永远铭记的教训。而在“法”的遮羞布下面，钟昌林们的“伟大目标”不过就是土地财政和城市化政绩。
    当然，仅仅指责称唐福珍是“法盲”的钟昌林是不妥的。他之所以如此“义正辞严”，之所以在停职后很快复出，反映出在他背后和周围的整个成都政府机构的主流看法。我们对这个机构不想从唐福珍事件中做任何反省的冷酷态度不寒而栗。然而，如果我们要求不高，不想要求大多数地方政府官员都能越过“法条”探究其背后的天道正义，并运用于对法律自由裁量空间中的抉择，我们也不应过分指责他们。因为究竟“法条”也不是他们制定的。
    因为法律是要动用暴力强制执行的，当法条本身不公正时，就形同掠夺。唐福珍的死对立法者来说应该是一个强烈的警告信号。对于一个明显不公正的法律，如果在众多的受害者中有一个人自焚抗议，在她背后，就可能有100起群体性冲突事件，有一万个人怨恨，百万人不满，和无数人的失望。如果代议立法者们对如此强烈的信号毫无感觉，就近乎尸位素餐。因为根据法的本质，它是唯恐不能在其法条中反映“民意”和大多数人的“同意”，以趋近天道正义的。
    吸取民意，避免悲剧继续上演
    这些代议立法者应该做的，就是要立刻质疑现有的《土地管理法》，代之以一部吸收了民意并反映天道的土地法律，其中包括如下条款：对所有的土地产权实行平等保护，尊重土地产权所有者之间的自由交易，政府对他们的交易征收土地增值税以替代直接介入土地市场，在边际上用补贴或开发权交易等辅助性方式约束城市的扩张。 共识网
    如果不能如此，悲剧将继续上演。当民众被《土地管理法》这样的法条剥夺财产时，他们或者忍痛屈服，或者愤然反抗。如果我们的社会不能从唐福珍事件中诊断出威胁整个社会的制度性疾病，民众的财产和生命还会受到系统性的损害，社会的政治基础就会动摇。
    最后，我们需要思考一个很深刻的问题：天道正义值得以命相争吗？唐福珍好像给了我们一个答案。中华文明能延续至今，也许就是因为我们的前人对这一问题做了肯定的回答。借用元好问《雁丘词》一句，改两字，为唐福珍，也为我们的社会一叹——“问世间‘法’是何物，直教生死相拼！” 本文来自共识网
    2010年5月18日于五木书斋