盛洪：不成文的合约

    在制度经济学家眼中，我们的社会几乎是一个合约的世界。只不过合约与合约有不同。当两个人之间为某种类似交易多次打交道时，当这种交易具有某种相互的专用性质时，制度经济学家的建议是缔结长期合约或双方结为一体。而后者也是一种长期合约，关于要素投入的长期合约。然而一旦签订长期合约，就碰到了不确定性和不可预见性等问题。因而长期合约也只能写个大概，不可能将未来可能发生的所有情况一一写进。这种情况被称为合约的不完全性。进而制度经济学家又发现，有些合约甚至是不用文字的，比如在某些朋友或亲属之间，合约是\"一言既出，驷马难追\"；又如某些地方的乡规民约，就是当地社区的不成文的社会合约。
    显而易见，婚姻也是一种合约，在大多数情况下是一种不成文的合约。它之所以不成文，可能有与其它不成文合约不同的独特道理。首先是不便成文。设想一下，如果将结婚以后夫妻生活的所有细节都罗列出来，该多煞风景。如果婚姻是合约，恋爱阶段则应被视为是对合约的\"谈判\"过程。但如果在恋爱中，恋人之间的语言充满了关于合约条款的讨价还价，那将夺走花前月下最美好的时光。这样的话或者是羞于说出口的，或者一旦说出又破坏了恋人们的浪漫憧憬。第二个理由是无需成文。对绝大多数人来说，他们在婚前的较长岁月里，或者通过对长辈对他人婚姻的观察，或者通过语言的或文字的描述，他们已经积累了关于婚姻合约条款的知识。尤其是因为，婚姻作为一种合约，被无数人年复一年、世世代代地重复着，在生活实践中逐渐形成了比较均衡的、为大多数人认可的不成文的惯例。尽管不同的地域会有细节上的不同，但核心部分几乎在全世界都一样。如结婚以后夫妻要\"同居\"；虽然有了避孕手段以后，\"怀孕生孩子\"是可以控制的，但仍被大多数人认为是结婚的合乎逻辑的后果。当一对恋人说他们愿意结婚时，就等于签订了这样一个合约，即说他们愿意\"同居\"和面对\"怀孕生孩子\"的后果。
    然而不成文的合约也自有它的毛病。首先是它不够明确，这对双方完全一致的理解造成不便。再者就是，这种合约规定得越细，它的适用范围就越小。例如在传统中国，妻子结婚后要承担什么家庭义务，甚至在相邻的乡村之间，都可能是不一样的。而现代婚姻的一个重要特征，就是通婚范围的扩大。婚姻双方原来成长的地区相隔越是遥远，文化背景越有差异，他们对婚姻的不成文的条款的理解就越有可能不同。但有关婚姻的\"谈判\"，恋爱的方式却基本没有变化，总是以卿卿我我为主，而具体条款是不需要谈的。他们总以为对方对婚姻的理解与自己一样。但这往往是文化背景很不相同的夫妻在婚后冲突的主要原因。因此也许，在现代的婚姻\"谈判\"中，尽管仍然要避免那种煞风景的讨价还价，却也应该就\"默示的条款\"中可能不同的部分进行说明。尤其是，如果有一方对婚姻的普遍承认的核心条款，比如说\"怀孕生孩子\"有不同的主张，他或她则有义务在事前说明。这也许不是令人愉快的，但它可以帮助人们避免不愉快的婚姻，或者婚后不愉快的感情伤害。
    婚姻既然是合约，合约的内容就应由当事双方自己谈判决定，法律不应干预其间。对于一般合约，法律只监督签约是否合法，即是否是当事人之间平等而自愿的签约；对结束合约的善后事宜进行裁决；并对违约行为给予处罚。而对于婚姻这种特殊的合约，法律与其对\"违约行为\"进行干预，不如加强对\"进入\"和\"退出\"的平等地位和权利的保证。不仅因为没有成文的凭据，且双方对合约的理解有差距，何为\"违约\"不好判定；更因为婚姻这种合约，不仅是理智的谈判的结果，更可能是非理智的感情的结果。任何一个对婚姻内事务（包括\"生孩子\"）的法律裁决，都有可能伤害到感情这个婚姻的重要基础。作为一种特殊的合约，婚姻内的条款是不能\"强制执行\"的。而如果能够保证\"谈判\"双方（尤其是女方）的平等和自愿，就能在事实上改进婚姻合约的具体条款。因为在我国，许多不幸福的婚姻，尤其是女方处于不利地位的婚姻，主要是因为在\"谈判\"时，女方就没有平等的地位。如果能够保证尤其是较弱一方（即女方）解除合约（离婚）的权利，当她们发现婚姻不幸福时，就可以有\"退出\"手段，从而又会约束对方在婚姻合约内的行为。如果既可以自愿结婚，又可以自愿离婚，婚姻之内的事，无论多大，当然包括生不生孩子，都是可以讨论的。而借助于法律\"强制执行\"的婚姻无异于在宣判以感情为基础的婚姻的死亡。