论人民币汇率安排是否构成WTO框架下专项性补贴（上）

摘要：人民币汇率问题是一个值得关注的热点问题，相关研究结论莫衷一是。本文从WTO协定入手，首先指出，WTO在汇率争端问题上将向IMF寻求技术支持，IMF内部的“汇率问题顾问组(CGER)”将发挥至关重要的作用。而事实上，CGER对人民币汇率的认定是实质性低估。随后，通过对WTO历往判例的考察，笔者认为在汇率低估的状态下，中国的外汇指定银行很有可能被认定为公共机构，通过结售汇服务向出口企业提供了财政资助，并且授予了一项利益，因此构成了WTO补贴与反补贴措施协定(SCM协定)第1.1条a项第1款所列举的情形(i)所指代的补贴。而在其专项性审查中，这种补贴以出口实绩为授予的条件之一，可能构成了SCM协定第3.1条a项所界定的禁止性补贴。而且，GATT第15条第9款中的“外汇限制”、“外汇管制”范围比较窄，无法适用于汇率争端，更无法被援引为SCM义务的例外。
    
    关键词：SCM协定，汇率低估，汇率补贴，人民币汇率安排

一、人民币汇率补贴问题的提出
    
    2003年，美国国际法学者Marc Benitah在美国国际法协会期刊上发表了“China’s Fixed Exchange Ratefor the Yuan”一文，认为中国的固定汇率制度构成了出口补贴。从此以后，人民币汇率制度及是否构成补贴就成为美国政学商界关注的焦点。
    从现有文献看，人民币汇率问题在WTO框架内主要集中在2个焦点上：通过GATT第15条第4款指控低估或者存在偏差的人民币汇率安排违反了GATT或者IMF意图，或者指控人民币构成了WTO“补贴与反补贴措施”(Subsidies and CountervailingMeasures，SCM)协定所界定的专项性补贴。
    尽管GATT第15条第2款确立了IMF在WTO解决汇率争端过程中扮演的“专业鉴定人”角色，但是GATT第15条第4款自身条款的安排在某种程度上就“有问题”，它并没有就在什么情况下造成了第4款的违反进行实质性规定，最终的落脚点还是要回到某一GATT具体协定，从目前的情形看，美国通过这个途径进行指控的成功性非常低。在政府层面，美国国会议员提出的一系列法案最能体现美国政府的动向。仅在2007年，美国国会议员就提出了3个重量级法案(S.1607，S.1677，H.R.2942)。金融危机后又先后提出了《2009年公平贸易货币改革法案》和《2010年货币汇率监管改革法案》，尤其是后两个法案代表着美国政界和学界对人民币汇率争端的最新态度。
    在上述法案中，对本文具有重大意义的核心观点有3点：(1)S1607号法案使用汇率偏差取代汇率操纵，因为汇率操纵存在难以认定的问题，而且汇率操纵属于IMF框架下的法律问题；(2)在国际法层面，美国将主要向WTO寻求争端解决；(3)2010年法案明确加强了解决汇率低估的反补贴措施，也就是说“可诉补贴”的构成要素是汇率低估。
    二、人民币汇率是否低估？
    正如Jorge Miranda教授所言，利用SCM协定提起相关诉讼在前提上证明人民币汇率受到低估即可，而无须证明汇率操纵。进一步来讲，汇率操纵是IMF框架内的法律概念，美国学者提出汇率操纵也是为了证明这种行为构成了汇率低估，从而造成了不公平竞争优势。因此，美国利用SCM补贴规则提起诉讼，前提工作就是证明人民币存在汇率低估。
    根据DSU规定的争端解决程序，假若磋商不成美国会向争端解决机构申请成立专家组。而专家组成立后，首要问题便是确定人民币汇率是否存在低估。在此问题上，一方面鉴于IMF在外汇安排领域内的权威性，另一方面根据GATT第15条第2款的要求，DSB需要就该问题向IMF进行咨询并接受IMF作出的技术裁定。IMF作为当今国际金融领域最为重要的国际组织，近年来不断出台新举措来加强在汇率争端上的作为，并且成立了专门的汇率问题顾问组(Consultative Group on Exchange Rate，CGER)。CGER作为IMF内部部门，可以说是汇率争端技术问题上的官方机构。假若DSB在汇率争端问题上需要专业咨询，毫无疑问，CGER将代表IMF扮演“专业鉴定人”角色。
    2006年11月出台的《CGER汇率评价方法》提出了一套系统性汇率评价方法，包括三种互相补充的方法：宏观经济平衡法(Macroeconomic Balance Ap-proach，MBA)、简化均衡实际汇率法(Equilibrium RealExchange Rate Approach，ERER)和外部可持续方法(External Sustainability Approach，ESA)。众所周知，评价技术判断最为重要的就是其科学性，而这正是CGER方法的优势所在。这3种方法的互补性有助于弥补单一方法评价的缺陷，而且CGER在评估一个均衡汇率时会根据成员国国情来酌情选用适当的评估方法。
    即便CGER提出的方法存在着一些缺陷和误差，这些方法也是代表着IMF的官方方法，假如出现WTO诉讼，WTO不可能鉴于CGER方法存在缺陷就拒绝采用这种方法，因为除了CGER，WTO几乎不可能找到更加令人信服、更加没有缺陷的技术方法。最为重要的是，CGER已经开始发布官方报告来评价各国的汇率偏差水平(参见表1)，这表明CGER在量化汇率偏差方面取得了巨大的进步，技术难题正在逐渐克服。
    2007年6月，IMF颁布了其进行汇率监督的核心法律《2007年成员国双边监督决定》(下文简称《决定》)，明确了汇率监督的核心就是评估成员国汇率是否偏离均衡水平。2008年8月，IMF又公布了《2007年汇率决定的操作指南》，明确提出：《决定》和CGER都运用了类似的均衡汇率分析的理论框架，CGER的宏观经济均衡方法可以最直接运用于《决定》，均衡实际汇率法和外部可持续方法可以为判断均衡汇率提供其他有用的信息。在认可CGER结果的同时，《决定》还提出成员国国情的考虑也是提供《决定》判断成员国均衡汇率水平的考虑因素。基于此，有学者指出，“CGER将成为判断一国汇率是否存在根本性失衡的重要方法，其重要性已不再局限于学术研究，而是法律判定的重要依据。”从以上论述不难看出，CGER未来将在国际汇率争端中发挥越来越大的作用，而且CGER的技术判断很可能将决定着WTO争端解决机构在此问题上的态度。事实上，在2011年度进行的《年度审查报告》中，CGER采用了IMF规定的三种测算方法并且结合中国国情进行了评估，并就三种方法下人民币汇率的低估幅度作出了具体的量化：低估23%(MB Approach)，低估3%(ERER Approach)，低估17%(ES Approach)。并最终得出了结论，人民币汇率与中期均衡汇率相比存在着实质性(substantially)低估。
    三、人民币汇率低估是否构成SCM补贴？
    SCM协定从主体、形式和效果三个方面对补贴概念进行了界定。SCM项下补贴的3个构成要件就是：①政府行为；②构成财政行为(包括财政资助或者价格或收入的支持)；③授予了一项利益。按照WTO历往判例，专家组审议时会首先就是否构成补贴进行讨论，如得出肯定性结论再审议其是否构成专项性补贴。
    1、政府行为。
    “政府”这个概念容易引起歧义，究竟什么是“政府”？根据SCM协定第1.1条：……(iv)政府向某个筹资机构付款，或者委托或指令某个私人机构，来行使(i)至(iii)列举的一种或多种通常应属于政府的职能，且此种做法与政府通常采用的做法并无实质差别；我们可以得出结论，“政府”不仅包括行政管理学意义上的中央和地方政府、公共机构的补贴行为，而且还包括代替政府行使政府干预的私人机构。
    2、财政行为。
    SCM协定所指的财政行为包括两种：财政资助(financial contribution)和收入或价格支持(income orprice support)。
    哪些政府行为构成财政资助呢？SCM第1.1条a项的所用的术语——“i.e.”表明，立法者旨在以穷尽式(inclusive)列举的方式来定义财政资助，这一点已经得到了明确。笔者认为，人民币汇率低估可能构成第(i)种情形所指代的财政资助。
    有学者提出，过去的WTO案例中，传统的衡量方法基本上局限于有据可查的财政预算支出或目标明确的财税减让，而各国公共财政从来没有过将汇率低估作为财政支出项目列支，也从来没有将汇率变化作为财政支出或财政收入的一种形式。
    笔者认为，这种观点有欠妥当。过往WTO案例中将测量方法局限在财政预算支出或财税减让，是由于汇率补贴的WTO案件还没有出现，也就不可能将在此问题的讨论中涉及汇率。最为重要的是，专家组在美国出口限制案中指出，第1条第1款中所列举的(i)-(iv)涉及的是“经济资源(economic resources)”的转移，可见专家组并没有将财政资助限制在财政预算支出或财税减让的范围内。
    反观中国，在进出口环节，出口企业收到进口方的美元后，会根据外汇牌价将外汇出售给外汇指定银行，由外汇指定商业银行再同央行进行交易。这个业务流程可以简化为2个流程：①出口企业向外汇指定银行结汇；②外汇指定银行向中央银行结汇。那么，在汇率低估状态，上述流程是否会构成资金的转移呢？以《2011年度审查报告》中CGER对人民币汇率低估程度的测算为例进行说明。在《报告》中，CGER运用宏观经济平衡法对人民币低估幅度的估计为23%。报告当天，100美元兑换人民币的中间价和中国银行折算价都是644.2619，如果以中间价反推计算CGER认定的均衡汇率，则当时的均衡汇率价格应为496.08。假定某中国出口企业从进口方收到外汇1000美元，为了计算简便，采用中间价向中国银行结汇，得到了6442.6元人民币，但如果按照均衡汇率价格折算，其所得应该是4960.8元人民币，这1481.8元的差额大致就是美国所指控的补贴幅度。这项业务发生在企业和外汇指定银行之间，即流程①；而外汇交易银行取得外汇后，也是按照中央银行的指定价格向其结汇，即流程②。可以看到，真正的交易双方其实是中央银行和出口企业，而外汇指定银行充当了中介的作用。
    汇率低估是否构成财政资助的关键就是这项流程所涉及的1481.8元的差额是否涉及“资金的直接转移(例如赠与、贷款、股权注入)、潜在的资金或债务(例如贷款担保)的直接转移”。构成第1.1条a项第1款所列出的第一条情形需要2个构成要件：①资金或潜在的资金或债务；②发生了转移。
    那么，案例中人民币汇率低估所造成的1481.8元额外所得是否构成了第1.1条a项所指代的“资金(funds)的转移”呢？