期货内幕交易罪刑法规制的立法原理

摘 要：本文以比较法的视角对期货立法完善的美、英等国期货内幕交易罪的归责理论问题进行了比较分析研究，以发达国家的成熟理论为我国期货内幕交易罪归责的基本理论研究提供借鉴。
    关键词：期货内幕交易罪，信托义务，盗用，信息泄露
    对期货内幕交易罪的立法规制进程，各国不尽一致，最早将期货内幕交易纳入法律规制的是美国1974年的《期货管理委员会法》，欧盟于2002年制定了《反期货内幕交易和市场滥用指令》，为欧洲国家对期货内幕交易予以刑事制裁提供了立法指导，但许多国家至今也未将其付诸实践，如新西兰，并不将期货内幕交易视为犯罪，仅仅承担民事或行政责任。各国期货内幕交易犯罪化的差异，反映出对规制期货内幕交易在理论认识上的不同。
    处罚期货内幕交易犯罪行为，必须解决的问题是如何确定内幕交易的刑事责任，而内幕交易的归责理论为确定内幕交易人的刑事责任提供了理论依据，这一理论依据又与内幕交易的立法原理紧密相关。长期以来，“管理中心主义”是我国处罚期货犯罪的理论基础，其原则是基于管理本位的指导思想，它在一定程度上忽视了现代市场经济自身的交易规律和原则。现在人们开始认识到现代市场经济秩序的基本要求是交易自由、交易公平和交易安全，市场管理是在市场交易基础上产生和发展的，市场交易才是市场经济的核心。基于这样的理论发展，学者从公平、诚信等基本交易原则出发，确立了期货内幕交易的归责理论。
    从处罚内幕交易人的法律看，主要有三大归责理论－古典特殊关系理论（Classical special Relationship）、信息泄露理论（Tipper-Tipper Theory）、及盗用理论（Misappropriation Theory）；在解决内幕交易犯罪化的依据方面，又提出了以下原则和标准：受托原则、不当牟利原则、私用内部消息原则。[1]实际上这些理论原则都可以作为内幕交易犯罪化的理论依据，只是着眼点不同。
    期货内幕交易的产生是起源于证券法上的内幕交易，基于期货内幕交易和证券内幕交易众多的相同之处，国外在期货内幕交易的归责理论方面较多援引证券内幕交易的基本理论。
    一、违反信托义务理论
    违反信托义务理论的基本观点为“内幕交易行为是一种违反信托义务的行为，主要指行为人违反了普通法上的信托义务或托拉斯关系。因此这种违法行为也受到传统信托规范的制裁。”[2]违反信托义务理论也被称为信赖责任理论或古典特殊关系理论。
    此理论的提出最早源于1963年卡迪·罗伯茨一案，该案件是美国查处的第一起内幕交易案件。法院和证券交易委员会一致认为利用内幕信息交易的行为违反了“第10节（b）”的规定：“公司内部人除非事先披露其所知的所有重要内幕信息，否则必须戒绝本公司股票”。这种要么公开信息、要么戒绝交易的义务来源于公司董事经理、高级职员、大股东所负有的信息强制披露义务。美国证券交易委员会（SEC）强调，承担义务的原因有二：“一是存在一种关系，使公司内部人能直接或间接获得为公司目的、而非为个人利益的信息；二是允许公司内部人不作披露而乘机利用该信息开展交易，具有内在的不公平性。”[3]
    借用证券内幕交易的信托理论，我们可以用三角关系来说明期货内幕交易中的信托关系：在三角的顶端是期货市场广大的投资人，也是市场中的公平交易人（用A来表示），在三角的左下角是期货直接内幕人或泄露信息者（用B1表示）和受密人（用B2表示），三角的右下角是内幕交易的无辜第三人（用C表示），他们是与内幕交易人买入或卖出期货合约的人。在这种三角关系中存在两组诚信关系：B1与A之间，基于信息披露和保密义务而存在诚信义务；B1与C之间，正是基于他们和A之间存在相互关系，从而导致B1和C之间产生一种特殊交易关系，也是一种诚信关系，B1对C也负有了公开信息的义务。
    这种诚信义务是源于市场经济的基本义务，这种义务一方面限制了内幕交易的责任范围，防止对正常的期货交易产生不利影响；另一方面又对追究内幕交易者及信息泄露者的法律责任提供了理论基础。
    违反信托义务理论很好地解决了内幕信息直接获取人（B1）的归责问题，但对受密人等间接内幕信息获取人（B2）的归责问题却力不从心。违反信托义务理论要求拥有内幕信息的内部人只有在与交易对方有特殊关系的前提下，且其交易或泄露的行为违反了其对交易对方承担的诚信义务，才构成内幕交易，因为在上面的三角关系中，B2对A并不负信息披露义务。正是由于违反信托义务的局限性妨碍了内幕交易的查处和惩罚，规制内幕交易的盗用理论逐步确立。
    二、盗用理论
    
    违反信托义务理论的局限性使得有人从事了内幕交易活动却能规避相应的法律责任，典型的例子就是内幕交易人不是传统的内部人，如期货管理机构、交易所的管理人员、雇员、期货经纪人等传统内部人以外的人，不是受密人，但却通过窃取、贿赂等方式获取内幕信息，这种持有内幕信息的人也是直接内幕人，但却由于不是管理机构的职员而不负有信托义务。因此，不能依据违反信托义务理论来追究其内幕交易的法律责任。
    为了弥补传统的违反信托义务理论的局限性，美国法律又创造了盗用理论，该理论认为：“当某人从事下述行为时，则违反《规则10b－5》：（1）违反诚信和信赖义务；（2）盗用重要的非公开信息；（3）利用该信息进行交易；（4）而不论其对所交易证券的股东是否负有义务。”[4]而反对将此原则作为刑事追诉依据的人认为：（1）盗用信息并不是对交易对方的欺诈行为，而是对原始信息持有人的欺诈，而原始信息持有人不是市场的参与者；（2）欺诈行为必须是发生于交易双方，而盗用信息人与其他投资人不存在诚信关系，因此也不存在欺诈交易对方的行为。
    但针对上述两点，我们必须明确：（1）盗用信息人在与交易方交易时明知信息具有重大性，会对期货价格产生波动，而买入或卖出与该信息相关的期货和约，是对期货交易方的欺诈，因为如果交易对方知道该信息的话，是不可能与之交易的。（2）由于窃取的信息在一定程度上可以获取重大价值利益，盗用信息人利用窃取的信息进行期货交易，从实质上说是侵犯了内幕信息源的财产权。
    “窃取理论”中虽然也存在对交易方的欺诈，但其最重要的基础在于非法窃取的内幕信息对期货价格有重大影响，而该信息又与信息源的财产得失有重要关系，行为人窃取并利用该信息侵犯了信息源对信息的排他性占有权和财产权。因此也有人将其称为“临时内幕人理论”或“财产说”。
    盗用理论的局限性表现在：它的理论基础是维护公私财产利益，而不是市场经济的诚信、公平原则，但是它却实实在在地补充了“违反信托义务理论”的不足，克服了其适用范围有限的问题，为临时直接内幕人的可罚性提供了理论依据。
    三、信息泄露理论
    在内幕交易中，除直接内幕人（期货管理机构、交易所管理人员、高级职员等）和临时（派生）直接内幕人（盗用信息人）等基于职业和非法手段而直接获取内幕信息的人外，还存在间接获得内幕信息的间接内幕人。如果直接内幕人（包括窃密人）并未利用信息进行期货交易，而是将该信息再泄露给他人（间接内幕人），接受信息者再利用该信息进行期货交易，此交易是否存在违法呢？未利用内幕信息交易或牟取利益的直接内幕人是否应承担法律责任呢？
    根据“违反信托义务理论”，间接内幕人并不处于信托义务的三角关系中，对非内幕人并不存在诚信义务，也就不存在与非内幕人之间的欺诈关系；同样，间接内幕人也不同于窃密人，用“盗用理论”也不能解决处罚的依据问题。
    泄密的直接内幕人虽然是违反了对非内幕人的诚信义务，但由于其没有参与期货交易，不存在对交易第三方的诚信义务问题，用“违反信托义务理论”是不能处罚泄露人的。为了解决这些问题，“信息泄露理论”被提出。该理论认为，拥有内幕信息的内部人本人利用内幕信息进行期货交易要负法律责任，即使其不从事期货交易，但为了让他人利用内幕信息牟利，而不正当地将内幕信息传递给他人，也要承担法律责任；接受该信息的受密人如果知道或应当知道泄密人是用不正当的方式传递信息，而仍利用该信息进行相关期货交易时，也要承担法律责任。[5]
    （一）泄露信息者的“私利”
    根据信息泄露理论，要确定泄密内幕人的责任，必须确定其是否违反了受托责任，判断标准又是内幕人是否直接或间接地获取“私利”。如果没有获得好处就没有违反受托的责任，而且如果内幕人没有违反受托责任，受密人也就没有责任。“在Dirks案中，美国最高法院强调泄露信息者的私利可以是直接的，也可以是间接的，其中包括：（1）金钱收益；（2）转化为未来利益的名誉好处；（3）获得互惠信息的期望；（4）告诉朋友或亲戚机密信息的良好心理感受。”[6]以上四点标准是相当宽泛的，几乎包括了所有的泄密情况，要证明信息泄露者获得个人私利存在很大的不确定性和随意性，只要局内人没有正当的商业理由而将内部信息告诉第三人时，该局内人的行为就违反了所负的诚信义务，其透露信息的行为就是不正当的。因为在任何没有正当商业理由的状况下泄露内部信息，该局内人就可以被认为是为了个人利益而将此消息告诉受密人，即使受密人没有利用该信息去牟取利益，泄密的局内人仍要负违反交易法的相关责任；而如果受密人知道或应当知道泄密局内人违反了“信赖义务”而以不正当的方式传递信息，就也应承担戒绝交易的义务，否则便要追究其内幕交易的法律责任。
    笔者认为，在证明“私利”标准上，美国法院运用的是一种罪过的推定，认为“毋需‘洞察当事人心理’，而可以集中于客观标准进行推断”，也就是说，只要受密人与内部人之间存在某种关系，表明受密人将在以后回报内部人或内部人为了报答该接受信息者，就可以进行上述判断。期货内幕交易罪是一种非常隐秘的犯罪，不论是内幕人利用内幕信息从事期货交易，还是内幕人将内幕信息泄露给他人从事期货交易，都很不容易被发现，即使被揭露出来，在刑事追诉的过程中也会遇到证明难的问题，而美国法院运用刑事推定原则，为内幕交易罪的成功追诉提供了借鉴。在正确使用推定的情况下，如果内部人将有关发行人的重要未公开信息泄露给其朋友或亲戚，就可以推定出泄露者的私利，而大多数情况下，要证明泄露者和接受信息者之间的关系，并非是一件难事。
    （二）再受密人的法律责任
    如果受密人又将信息泄露给他人，如何惩处从受密人处得到信息的人（再受密人）呢？美国联邦最高法院认为，如果得到内幕信息的顾客知道或应当知道局内人的行为是不正当的，就必须承担内幕交易的责任，但是要证明再受密人的“明知”，其难度要比证明受密人“明知”的难度大得多，因为再受密人通常并不知道第一个泄密的内幕人是谁。
    在美国法院确定的证券交易法“14e－3规则”认为，即使泄密者不违反受托义务而泄露内幕信息或并无明知的情况下，只要证明被告明知或可知其信息来自要约人或目标公司，仍可成立内幕交易责任，另外，根据盗用理论也可以制裁再受密人。
    参考文献
    [1]杨亮。内幕交易论[M].北京大学出版社，2001：150.
    [2]杨亮。内幕交易论[M].北京大学出版社，2001：133.
    [3]顾肖荣，张国炎。证券、期货犯罪比较研究[M].法律出版社，2003：622.
    [4]杨亮。内幕交易论[M].北京大学出版社，2001：134.
    [5]Donald C.Langevoort，Insider Trading：Regulation，Enforcement，and Prevention，p.19，（1999），杨亮。内幕交易论[M].北京大学出版社，2001：161.
    [6]杨亮。内幕交易论[M].北京大学出版社，2001：147.