论人民币汇率安排是否构成WTO框架下专项性补贴（下）

在“巴西-航空器”案中，欧盟认为，第1.1条第1款a项审慎地允许有广义的解释，这点上述机构已经予以了确认。而在“日本：对韩国DRAMs反补贴税”一案中，上诉机构首先指出，“资金”不仅包括货币，还包括各种财政资源和经济性权利。专家组认定，在确认一项交易是否构成资金的直接转移时，应关注实际效果而不是它的形式。该案中利息的减少或延期支付的实际效果相当于新的贷款，利息或债务的免除相当于现金赠与，债转股交易则是股权注入和债务免除的结合，这些权利都具有货币价值，就可被视为资金的直接转移。
    在笔者所举的案例中，由于实施了低估的人民币汇率，该出口企业从银行多获得了1481.8元人民币，这与利息或债务的免除非常相似，具有货币价值，因而构成了资金的直接转移。此外，上诉机构还认为，债务免除、延长贷款期限等交易的共同点是使借款者的经济状况得到改善，因此构成了资金的直接转移。
    从“转移”的角度考虑，表面上看这部分资金是从中国银行转移到了出口企业，但资金的最终转出者其实是中国人民银行，因为中国银行最后需要向中国人民银行结汇。这又引出了资金转移的主体问题：如果以违反了情形(i)指控人民币汇率低估，就要证明外汇指定银行实施了政府行为(government practice)，该政府行为涉及了资金的转移。根据以往的WTO判决，这种可能性是存在的。
    在“韩国：影响商用船舶贸易措施案”(WT/DS273)中，专家组认为，第1.1条a款第1项(i)情形中的“政府行为”是指行为的做出者，而非行为的性质。“政府行为”包含了政府或公共机构的所有行为。这其实表明，只要是第1项中的“政府(govern-ment)”或“公共机构(any public body)”所实施的行为都是“政府行为(government practice)”。该案中，专家组认为，韩国进出口银行在所有权、人事任免和日常经营方面受到韩国政府的控制(control)，故认定其成公共机构。具体而言，首先，韩国政府在股权方面拥有韩国进出口银行的控制权；其次，该银行主席由韩国总统任命或解职，其管理层高管则由韩国财政经济部长任命和解职，因此该银行在人事任免权上受到了控制；最后，政府控制也体现在韩国进出口银行的年度经营计划还需要韩国财政经济部长的批准。
    根据国家外汇管理局公布的《全国经营结售汇业务金融机构信息表》，全国范围内经营结售汇业务的金融机构数量共26759家，四大国有商业银行经营结售汇业务机构数共22602家，三大政策性银行共10家，十二家股份制商业银行共3379家，城市和农村商业银行共580家，外资银行共188家。刨去其他类别银行不说，仅政府处于绝对控股地位的四大国有商业银行所占比例就高达84.47%。再加上各地方政府控股的城市和农村商业银行，这个比例只会高不会低。
    而且在人事任免权上，这些金融机构也受到政府的控制，很多银行的高层管理人员还存在政府机构授予的行政级别。基于以上分析，中国绝大多数外汇指定银行都有可能被WTO专家组认定为“公共机构”，也就是构成了第1.1条第a款第1项所列举的情形(i)。
    3、授予了一项利益。
    对于这个问题，SCM协定本身并没有对“利益(benefit)”做出明确定义，要根据实际情况进行判断。在加拿大影响民用飞机出口的措施案中，上诉机构指出，判断和解释“利益”，应该聚焦于财政资助的接受者，而不是政府的成本。而且，“利益”在一般意思上显然包含了某种形式的优势。要审查一项财政资助是否授予了一项利益，必须考虑该财政资助是否使得接受者处在相对于没有该资助时更有利的地位，而唯一能够决定没有该资助时接受者所处地位的就是市场。更准确而言，就是不存在财政资助和扭曲效应的市场。
    在人民币汇率低估问题上，不存在财政补助和扭曲效应的市场应该是指均衡汇率下的中国结售汇市场。但争议在于，均衡汇率下中国的结售汇市场能否作为判定利益的参照基础，笔者对此持肯定观点。尽管这种市场在现实中并不存在，是学者运用经济模型计算出来的。
    首先，如前文所言，CGER所采取的方法是比较科学和权威的，或者说是WTO专家组能够寻求到的最为科学、最为全面和最为权威的技术咨询；第二，随着《指南》和《决定》的通过，CGER在判断IMF成员方汇率偏差的作用上已经越来越大，并且正逐渐成为法律判定的依据；最重要的是，一旦发生WTO纠纷，CGER所提供的技术咨询结果很有可能成为IMF的“官方”看法。基于以上缘由，笔者认为以均衡汇率下的结售汇市场作为参照基准是可行的，而笔者案例中1481.8元的额外所得就是出口企业通过财政资助所得到的利益。
    综上所述，汇率低估状态下，外汇指定银行对出口企业提供的结售汇业务，构成了财政资助，并且授予了出口企业一项利益，进而构成了SCM协定下所界定的补贴。但是，WTO本身并不反对补贴，反对的是专项性补贴，只有证明人民币汇率低估所造成的补贴构成了专项性补贴，才能证明其违反了WTO规则。
    四、人民币汇率补贴是否构成专项性补贴？
    SCM协定第2.3条规定，任何属第3条规定范围内的补贴应被视为专项性补贴。我们首先利用第3条进行讨论，如果人民币汇率低估不符合第3条范围内的补贴，再利用第2条第1款的要求证明其专项性。
    SCM协定第3.1条规定，除《农产品协议》的规定外，下列属于第1条范围内的补贴应予以禁止：a，法律或事实上视出口实绩为唯一条件或多种其他条件之一而给予的补贴，包括附件1列举的补贴……。而附件1出口补贴列示清单第1项就是“政府视出口实绩对一公司或一个产业提供的直接补贴”。从中国国内的结售汇制度上看，补贴肯定不是赋予某一公司或某一产业，因此可以排除附件1第1项所指代的出口补贴。而第3.1条a项将其指代的禁止性补贴分为两种：①法律上取决于出口实绩；②事实上取决于出口实绩。目前国内没有学者认为中国构成了“法律上取决于出口”的补贴，笔者同意这种观点。
    相比“法律上取决于出口实绩”，对“事实上取决于出口实绩”的判定要复杂得多。“加拿大-民用飞机案”中，上诉机构认为，补贴与出口实绩之间存在的这种条件关系，必须从构成或围绕补贴事实的总的把握中得出，任何单个事实本身在特定案件中都不可能具有决定性。庆幸的是，法律起草者专门针对此条款设立了注释以便于理解。根据注释4规定，当事实证明，补贴的授予虽然在法律上没有规定以出口实绩为条件，但事实上与实际或与其的出口或出口收入相挂钩时，就满足这一标准。
    而对于注释4，加拿大影响飞机出口措施案中上诉机构将其确定为一项标准，并且包含3个构成要素：①补贴的授予；②与……挂钩；③事实或预期的出口或出口收入。
    首先，补贴的授予。上诉机构认为，根据条文的措辞，该条款禁止的是补贴的“给予(granting)”，而不是“接受”。表明该条的违反不是以接受者的强制性接受为前提，因此中国是否存在强制性结售汇并不重要。笔者已经在前文中证明了“利益的授予”，进而证明了该财政资助构成了补贴，因此不再对“补贴的授予”进行赘述。
    第二，事实或预期的出口或出口收入。从一般意义上，事实上的出口或出口收入其实就是指出口实绩。从中国结售汇现实来看，出口企业在进行结汇时是使用出口所得的美元兑换人民币，而出口创汇满足事实上的出口收入。
    第三，与……相挂钩。还是在加拿大影响飞机出口措施案中，专家组将“挂钩”认作为补贴的授予和出口实绩之间的条件性，而上诉机构也认可这种看法，将“挂钩”理解为“以……为条件(conditioned)”，并且将该词语与第3.1条的关键词语“取决于(contingen-cy)”联系在一起。
    综合3个构成要件，第3.1条a项所指代的“事实上取决于出口实绩”的补贴可以定义为：补贴的授予以实际或预期的出口或出口收入为唯一条件或条件之一。
    中国《外汇指定银行办理结汇、售汇业务管理暂行办法》第三十六条明确规定：外汇指定银行应该根据中国人民银行每日公布的人民币基准利率和规定的浮动幅度，公布挂牌人民币汇价，办理与客户之间的结汇和售汇业务。而这种补贴的授予正是发生在结售汇环节。出口企业获得汇率补贴时，其受益大小显然与出口额成正比，出口额越高，所获补贴额度当然也越大。
    综上，可以据此认定，实际的出口收入成为补贴授予的条件之一，因而构成了第3.1条a项所指代的专项禁止性补贴———“事实上取决于出口实绩的补贴”。
    五、人民币汇率安排是否构成SCM义务的例外？
    GATT第15条第9款(a)项规定：“本协定不得妨碍：一缔约方依照《国际货币基金协定》或该缔约方与缔约方全体签订的特殊外汇协定，使用外汇管制或外汇限制。”
    有学者认为，即便人民币汇率机制确实致使我国违反了WTO规则，我国可援引该条进行抗辩，即人民币汇率制度符合IMF规定，因此属于WTO所允许的例外。在此基础上，有学者进一步提出中国可以援引该条以“中国人民币汇率安排符合IMF的规定”来豁免违反SCM协定所需承担的义务。
    上述理解其实放大了第9款的作用范围。第9款其实将例外范围限制在2个领域：外汇管制(ex-change control)或外汇限制(exchange restrictions)。从GATT第15条与IMF协定相关条款的对应来看，IMF关于外汇方面的规定集中在第4条、第8条和第14条，这3条条款多次出现exchange controls、ex-change arrangements等字眼，与GATT第15条第9款相对应。这里的“外汇管制”或“外汇限制”涉及的都是经常项目下可兑换性问题，而汇率安排则指汇价和汇率方面的内容，是一国确定本国货币对外价值的方法，这两个概念有本质不同，因此IMF也将第4条“外汇安排”与第8条区别开来，这表明IMF本身就有意将外汇管制、外汇限制和汇率安排进行区别。
    由此得知，GATT第9条中所提供的例外援引仅仅限于IMF协定第8条所指的外汇管制或限制，无法适用于汇率安排争端的解决。
    六、研究结论及进一步思考
    汇率低估背景下的人民币汇率安排构成了WTO框架下专项禁止性补贴，这是本文的一个结论。因为，汇率低估是一个双边问题，在汇率低估状态下，中国对其他国家的出口产品必然会以汇率的方式进行补贴，在他国进行反补贴调查时，针对对象也是中国输至他国的出口产品。借口汇率制度的实施对象是全体微观经济实体而认为汇率不具有专项性的做法是没有根据的，而这正是不少中国学者所主张的。退一步讲，这个观点仅仅能证明中国不存在法律上的专项性补贴，不能排除事实上专项性的可能性。
    对人民币汇率安排与WTO专项性补贴之间联系的讨论，不仅仅是对中美之间在汇率问题上激烈对抗的审议，也是对WTO体制下汇率问题的一种整体审视。随着新兴经济国家在全球经济体制和贸易体制中影响力的提升，一些新兴国家的汇率问题也日益成为为全世界所瞩目的对象。同时，一些发展中国家利用汇率低估政策刺激出口的现象也加剧了对这个问题的关注度。
    本文更加深远的意义在于其背后所折射出的国际法问题，也就是WTO和IMF在处理国际汇率争端方面的制度困境。按照传统观点，外汇争端应该交由IMF进行管辖，但是美国学者摒弃IMF接连提出在WTO框架内对人民币汇率安排进行指控，究其原因还是在于IMF执行力度的不足。IMF规定过于原则，而且对成员方义务的约束更像是一种软约束而不是一种强制性的司法约束。本来执行力极强的WTO由于GATT第15条“外汇安排”的存在，却不得不求助于IMF。要破解这种困境，最好是对WTO和IMF的合作与分工进行改革。相对于改革整个IMF决策体系而言，将汇率补贴的认定权收归至WTO更为可取。
    此外，笔者认为，目前国内学者的研究忽略了CGER的作用，这是一个非常大的疏忽。很多学者在讨论“人民币汇率低估的认定”这个问题时，一味强调CGER方法所存在的技术性问题，借口CGER方法本身存在技术缺陷就忽略其作用，却没有注意到IMF近些年在提升CGER作用上的频频动作，以及CGER技术方法不断完善的进程。既然汇率低估的认定是汇率补贴问题的核心，中国就应该加强对CGER及CGER方法的研究。
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    （作者单位： 武汉大学WTO学院）