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会员注册内容提要：历史上，美国的反补贴法从未适用于“非市场经济国家”。受国内经济、政治、贸易政策等原因影响，美国商务部不顾国内立法无授权的客观情况，逐渐对华启动反补贴制裁，但最终在美国受到司法的否定性评价。为消除“非公路用轮胎案”判决的不利影响，美国国会迅速修改了关税法以适用于“非市场经济国家”。新形势下，中国政府和企业应面对现实、放长眼光，提升产品竞争能力，打造升级版的“中国制造”，使我国产品立足国际市场。
关键词：反补贴/非市场经济国家/中美反补贴案作者简介：刘素霞（1980-），女，河南新乡人，西安交通大学法学院丝绸之路国际法与比较法研究所博士研究生，中共陕西省委党校法学教研部教师，研究方向为国际经济法，liususu0219@sohu.com（陕西西安710049）。
在WTO语境下，“非市场经济国家”（Non-market Economy Country，NME）不是一个法律命题，GATT也未对此概念做出任何明确表述，它是由各缔约方在缔约实践中形成的。历史上，美国的反补贴法从未适用于“非市场经济国家”，包括中国。我们要透析美国对包括中国在内的“非市场经济国家”采取反补贴调查的立场，不得不考虑美国是普通法系国家，同时实行立法、行政、司法“三权分立”这一国情。
一、美国对“非市场经济国家”开展反补贴调查的典型判例
美国是世界上最早规定反补贴法，也是最多实践反补贴贸易救济的国家。但是，美国的反补贴法是在“国家控制经济体（State-controlled Economy Country）”或“非市场经济体”普遍化之前制定的。所以，从法律表面看，美国反补贴法是否适用于非市场经济国家是不明确的（布鲁斯·E.克拉伯，2000）。在20世纪80年代之前，美国未出现过对非市场经济国家进行反补贴调查的实践。直到1983年①，美国纺织产业的代表对我国出口的纺织品和服装向美国商务部提出进行反补贴调查的申请，才首开了对非市场经济国家“试图”援用反补贴法的先河。但是当时的里根政府以采取全球性纺织品进口限制措施为条件，使美国企业放弃了对该案的反补贴调查（张昕宇，2007）。自此以后，美国行政或司法实践不断出现将反补贴法适用于“非市场经济国家”的尝试。
（一）“乔治城钢铁案”：美国反补贴法不适用于“非市场经济国家”
1984年，美国针对来自非市场经济体的捷克斯洛伐克和波兰的无缝钢管发起反补贴调查。美国商务部认为，补贴“就其定义而言是任何扭曲和破坏市场程序并导致资源配置不当、鼓励无效率生产和世界财富减损的行为”（布鲁斯·E.克拉伯，2000），而“非市场经济国家”不存在市场，资源的配置也不是根据市场原则，而是程度不同地根据中央计划来实现，因而资源的错误配置是由于计划而非补贴，其政府不是在干预市场，而是替代了市场。如果补贴的概念适用于“非市场经济国家”，那么政府的每一项措施都将构成补贴（布鲁斯·E.克拉伯，2000），因此，商务部裁决补贴的概念不应适用于“非市场经济国家”。而当这一裁定被诉至美国国际贸易法院时，该法院将此案与同期美国对前苏联和前民主德国输美钾碱产品的反补贴调查案合并审理，认为在非市场经济体与在市场经济体一样可以认定政府补贴的存在（Continental Steel Corp. V.United States，1985）。最终，美国联邦巡回上诉法院以管辖理由撤销了国际贸易法院对“乔治城钢铁案”的裁决。②但其中，联邦巡回上诉法院也指出国际贸易法院将“反补贴法适用于‘非市场经济国家’”当做一个法律问题是错误的，因为美国关税法对此的规定是相当模糊的。而在“钾碱案”中，美国联邦巡回法院支持了商务部的解释，裁定美国反补贴法不适用于前苏联和前民主德国这两个非市场经济国家。这两个判例就是著名的“乔治城钢铁案”和“钾碱案”，自此，确定了美国反补贴法不适用于“非市场经济国家”的基调。
（二）“中国电风扇案”：有条件地对“市场导向行业”征收反补贴税
美国政府首次对中国启动反补贴调查，最早发端于1991年的“中国电风扇案”。美国两家金属产品公司不考虑中国经济制度的性质而指控中国的风扇企业是一个市场导向的产业，要求对中国江苏无锡电扇厂输美电扇征收反补贴税。在反补贴调查中，美国商务部一方面遵循“乔治城钢铁案”判例确定的原则，即不对“非市场经济国家”适用反补贴法；另一方面却创新性地对中国的电扇行业进行“市场导向产业”认定。最终因中国电风扇的生产系国家强制生产计划，美国商务部得出了否定性结论，对中国输美电风扇不适用反补贴法。虽然此案中美国商务部仍然坚持主张反补贴法不适用于“非市场经济国家”，但在此案中进行反补贴调查的思路已然出新，也是美国变相对“非市场经济国家”中的某些产业征收反补贴税的尝试。
（三）“铜版纸案”：美国对华“双反”调查升级的第一案
“铜版纸案”被媒体称为美国对华适用反补贴法启动反倾销、反补贴（“双反”）调查的第一案。2006年11月20日，应美国新页（Newpage）公司申请，美国商务部正式决定对来自中国、印尼和韩国的铜版纸发起反倾销、反补贴调查。2007年5月30日，美国商务部决定对中国出口到美国的铜版纸征收99.65%的反补贴税。这是自“乔治城钢铁案”后美国首次对“非市场经济国家”的进口产品适用反补贴法，改变了23年来美国不对“非市场经济国家”适用反补贴法的政策。美国商务部部长古铁雷斯还专门发表讲话：“中国的经济发展已经达到我们可以适用另一种贸易救济手段（即反补贴法）的程度了。现在的中国已今非昔比。”虽然此案最终以美国国际贸易法院作出无损害的终裁宣告中国胜利而告终，但该案成为美国对华频繁启动反补贴调查的急先锋，也直接导致了两年后美国商务部再一次重启对华铜版纸的“双反”调查，并裁定征收反倾销反补贴税。以2006年“铜版纸案”为标志，迄今为止，美国先后对中国产品发起了30余起反补贴调查（表1）。③
（四）“非公路用轮胎案”：有力重创美国对华反补贴措施
2007年6月18日，美国爱荷华州的Titan公司对从中国进口的非公路用轮胎（New Pneumatic Off-the-Road Tires）提起反倾销反补贴调查的申请。2008年9月4日，美国商务部基于对华非公路用轮胎反补贴反倾销调查案的肯定性补贴、倾销与损害终裁结果，发布征收反补贴与反倾销税令。美国商务部在备忘录中表示，自2001年12月11日中国入世后，补贴在中国可以被认定和量化了（Stephen J. Claeys，2008）。其后，美国GPX国际轮胎公司及其子公司河北兴茂轮胎有限公司（Hebei Starbright Tire CO., Ltd.）向美国国际贸易法院提起诉讼。2009年9月18日，美国国际贸易法院作出裁决认为，一方面，美国的不公平贸易法并没有明文阻止美国商务部对来自非市场经济主体的产品征收反补贴税；另一方面，又认为在本案中，美国商务部对中国的出口产品按照对待非市场经济主体的规则计算倾销幅度的同时，又适用反补贴法是不合理的，极有可能存在双重计算。2011年12月19日，美联邦巡回上诉法院就非公路用轮胎司法诉讼案以完全不同的立场作出判决，裁定美商务部不能在视中国为“非市场经济国家”的情况下进行反补贴调查，因为“非市场经济国家”政府的补助不能被定性为反补贴法律里的补贴，因此反补贴法不能适用于“非市场经济国家”。该判决影响之重大，有媒体称其为一项“制度性的胜利”。它宣告了美国20多年来对中国征收反补贴税的实践缺少国会立法授权，都是不合法的。
综上所述，从“乔治城钢铁案”、“中国电风扇案”，到“铜版纸案”、“非公路用轮胎案”，美国联邦巡回上诉法院一贯坚持认定美国反补贴法不适用于“非市场经济国家”；国际贸易法院则试图探寻美国国会关于反补贴税立法对该问题的意图，从而显得立场左右摇摆；而美国商务部的立场却发生了根本性的变化，其改弦易张在毫无国内法律授权的情况下对华频繁启动反补贴调查。关于美国对“非市场经济国家”开展反补贴实践的一系列典型判例，具有甚多疑义问题，归纳言之，主要有三项：
1.针对美国反补贴法是否适用于“非市场经济国家”这一问题，为何美国商务部的立场前后会发生根本性的变化，是否前后矛盾？美国的行政机关与法院以及不同法院之间的立场为何不一致？
2.美国对“非市场经济国家”的立场是否存在双重标准？一方面，在反倾销领域，美国坚持对“非市场经济国家”适用替代国标准，而同时在无国会明确授权情况下，对同一“非市场经济国家”适用反补贴税法。
3.时至今日，1984年“乔治城钢铁案”判决确认的先例是否还有约束力？
二、美国对“非市场经济国家”发动反补贴调查的立场透析
长期以来，美国国会立法对“反补贴法是否适用于‘非市场经济国家’”这一问题态度模糊，恰恰给了美国商务部在对华反补贴程序中行使自由裁量权的空间；从“乔治城钢铁案”到“中国电风扇案”，再到“铜版纸案”、“非公路用轮胎案”，虽然美国联邦巡回上诉法院和国际贸易法院的看法并不一致，但作为主管经济贸易一审案件的国际贸易法院的看法一定程度上刺激了美国商务部对华大规模进行反补贴调查。美国商务部在对华反补贴程序中拥有的自由裁量权使其摒弃了之前不对中国采取反补贴措施的立场，而在毫无国内法律授权的情况下改弦更张对华大规模发动反补贴调查。从美国实行立法、行政、司法“三权分立”这一国情出发，我们试从以下三个方面探寻美国对“非市场经济国家”开展反补贴调查的立场。
（一）美国国会的立法模糊给了商务部行使更多自由裁量权的空间
美国国会是联邦的最高立法机构，所有立法均由国会议员提出，经两院分别表决通过后送总统签发。议员提出的法律案称为议案，在两院审议和表决过程中称为法案，由总统签署生效称为法律（蔡金，1998）。我们从美国法律、未最终生效的法案和有关议案来探寻分析美国国会对其反补贴法是否适用于“非市场经济国家”的态度。
1.“非市场经济国家”在美国成文法中的缘起。
“非市场经济国家”不是一个WTO语境下的法律命题，细观WTO框架内各项多边规则，均没有区分市场经济和非市场经济，更未对反补贴法是否适用于“非市场经济国家”给以明确的规定。“非市场经济国家”的规则最早产生于冷战这一特定的历史背景下，主要是美国及其盟国在对抗以前苏联为首的共产主义阵营国家实行歧视政策的产物。美国国会早期收到的一份提案曾指出“非市场经济主体是指那些由共产党主宰或控制的国家”（Bennett Caplan，1987）。当时的“非市场经济国家”主要是指美国眼中的“共产主义国家”，带有极强的政治色彩。美国《1974年贸易法》第406条曾专门对来自共产主义国家的进口所生成的市场扰乱制订了救济措施，旨在处理来自“非市场经济国家”进口的猛增（布鲁斯·E.克拉伯，2000）。直至《1988年综合贸易与竞争法》的出台才正式对“非市场经济国家”有了法律上的界定，不再混同于共产主义国家（王雪梅，2009）。“非市场经济国家”作为法律技术用语，出现在反倾销法中用以确定倾销幅度时使用。首次规定“非市场经济国家”判定标准的是美国《1988年综合贸易及竞争法》，该法指出“非市场经济国家”是指“管理当局确定不根据成本或定价结构的市场原则运行，从而该国商品的销售不反映商品的公平价值的任何外国”。根据美国反倾销法的规定，在确定一个国家是否是市场经济主体时，商务部考虑以下几个因素行使自由裁量权：（1）该国货币与别国货币的自由兑换程度；（2）该国工资标准由劳资双方自由协商的程度；（3）对兴办合资企业和外国投资的开放程度；（4）政府对于生产要素的控制程度；（5）政府对资源配置以及企业定价的控制程度；（6）有关部门认为合适的其他因素。⑤
在《美国法典》中，关于“非市场经济国家”的规定编排在第1677节的反补贴与反倾销有关概念和规则的混合规定中，该法并未明定这一概念是反倾销专享的，还是由反倾销与反补贴共享的。
中国在入世议定书第15条“确定补贴和倾销时的价格可比性”中，允许包括美国在内的WTO成员将中国视为非市场经济国家，最多持续至中国入世后15年。也就是说，在2016年之后，中国的“非市场经济地位”的条件将自动失效，而在该期限届满之前，是否撤销中国的“非市场经济地位”则依赖于各国的态度。于美国而言，美国商务部表示它可以随时决定是否撤销一个WTO成员的非市场经济地位，而且这种决定无需接受审查（刘素霞，2012）。
2.美国反补贴立法对“非市场经济国家”的态度模糊。
在关贸总协定成立以前，美国有关反补贴税的国内法规范早已存在。最早可见于《1897年关税法》的第五部分，该法规定如果外国政府对任何产品的制造、生产或出口支付“奖励（grant）”或“补助（bounty）”，那么该产品被进口到美国时就应被征收相当于奖励或补助数额的反补贴税（布鲁斯·E.克拉伯，2000）。但此处“奖励”和“补助”的含义相对而言比较宽泛，美国《1979年贸易协定法》将其改为“补贴（subsidy）”。《1897年关税法》的相关规定后来被纳入到美国《1930年关税法》第303节。关贸总协定成立后，《1930年关税法》继续有效，尽管其中不考虑“产业损害”的规定与GATT1947第6条的规定相悖，但GATT允许缔约国内现行法律不必变更。直至东京回合谈判结束签署《反补贴协议》后，美国国会在其《1979年贸易协定法》中制定了一项新的反补贴税法，与《反补贴协议》的规定保持一致，并使之约束GATT协议国。这样，美国有两部反补贴法生效：1979年贸易协定法被指定适用于“受协议约束的国家”；1930年关税法适用于所有其他国家。
美国《1979年贸易协定法》全盘重构了美国反补贴法，但国会对非市场经济国家条款一再沉默（朱雅妮，2008）。《1988年综合贸易和竞争法》的早期文本曾明确规定，当补贴可被合理认定和计算的情况下将反补贴法适用于非市场经济国家（布鲁斯·E.克拉伯，2000）。这一条款后来被删除了。美国反补贴立法虽经历过多次修改，但对是否适用于“非市场经济国家”这一问题始终保持沉默。
3.美国国会的法案和议案要求反补贴法适用于“非市场经济国家”。
自1987年美国第100届国会到2011年第112届国会，要求对包括中国在内的“非市场经济国家”适用反补贴法的修法议案或法案几乎没有中断过。其中最引人注目的几个议案或法案有：
2005年3月，在美国第109届国会第一次会议上，11名参议员联名提出了向非市场经济国家征收反补贴税的《制止海外补贴税法案》，此法案旨在修改《1930年关税法》，以增加向非市场经济国家征收反补贴税的条款。2005年7月27日，美国众议院于以255︰168票通过了《美国贸易权利执行法案》，其主要内容为准许对来自包括中国在内的非市场经济体的进口产品适用美国反补贴法。尽管这一法案最终并未在参议院获通过，也未经总统签署，只是美国会两党之争的一个政治“假货”⑥，但因其折射了美国对该问题的修法倾向而曾一度为学界所关注。
2007年的美国更是紧锣密鼓地加紧反补贴立法工作，从1月份至5月份期间就有四份相关议案（栾信杰，2008）。这些议案的出台，是在我国加入WTO后美国对我国经济贸易政策“从头到尾的彻底审查”（Top-to-Bottom Review）的结果。
2009年5月，美国民主党众议员蒂姆·瑞安和和蒂姆·默菲提出所谓《汇率改革促进公平贸易法案》。这个法案给美国商务部的补贴名单里增加了一个被视为补贴的种类，即把“长期严重低估币值”也视为一种补贴形式。这种以“货币值低估”作为补贴形式的议案被称为美国升级版的“舒默议案”⑦。2010年9月29日众议院通过该议案，但最终未获参议院通过。2011年10月11日，美国参议院以63票赞成、35票反对的结果，通过了《2011年货币汇率监督改革法案》，该法案的主要内容是要求美国政府对所谓“汇率被低估”的主要贸易伙伴征收惩罚性关税，并声称此举矛头直指中国，旨在逼迫人民币加速升值以期解决中美贸易失衡问题。但是美国财政部于12月27日发布的半年度《国际经济和汇率政策报告》称，包括中国在内的美国主要贸易伙伴并未操纵货币汇率以获取不公平贸易优势（中国贸易救济信息网，2011）。此一消息将接连而出的汇率法案“腰斩”了。
综上，截至2011年，美国成文法对反补贴法是否适用于“非市场经济国家”并未明确规定，这些法案或议案也未最终成为法律，但国会这些议员的声音也是美国国内不断要求对中国补贴和贸易政策等制度问题进行评估的动议，体现了美国对华贸易制裁的不死野心；另一方面看，恰恰是目前美国国会立法的模糊态度给了美国商务部行使更多自由裁量权的空间。
（二）美国商务部在对“非市场经济国家”是否适用反补贴措施上有相当的自由裁量权
美国现行法律规定，商务部与国际贸易委员会共同负责美国对外反倾销和反补贴调查工作。美国国际贸易委员会是一个独立的、非党派性质的、准司法联邦机构。在反倾销反补贴案件中，美国商务部负责判定被控的倾销或补贴是否存在及程度如何。国际贸易委员会则判定美国国内行业部门是否因外国倾销或补贴行为而受到损害⑧。从法理上讲，两个部门的职责相对独立，但实践中，美国商务部裁定中国输美产品存在补贴的案件，美国国际贸易委员会在判定对美国国内相关产业是否存在损害时，大多得出肯定性结论⑨。因行文需要，在此略过对国际贸易委员会的论述。
前述一系列典型判例中，美国商务部的反补贴实践经历了显著的变化。从1983年“乔治城钢铁案”坚持认为反补贴法不适用于“非市场经济国家”，1991年“中国电风扇案”中又尝试部分认定“非市场经济国家”中的市场导向产业，2006年始对“非市场经济国家”大规模开展反补贴调查。之所以发生如此显著的变化，究其原因，不过有三：
首先，美国商务部在反补贴程序中有相当的自由裁量权。关于美国商务部对反补贴案件的自由裁量权，美国国会曾对此予以肯定，允许商务部在不违背反补贴立法的前提下，自行选择合适的方法（Ipsco V. United States，1988）。反补贴法也早已对在没有美国国内生产商请求时也可由商务部自动立案的可能性作出了规定。在1979年法律中，国会同样规定，商务部可在其认为理由充分时提出反补贴程序（布鲁斯·E.克拉伯，2000）。尽管美国商务部的所谓自由裁量权也不是没有边际的，它也需要受到法律和美国司法系统的限制（余盛兴，2011），但很明显，美国商务部在反补贴案件中的作用举足轻重。
其次，美国国内贸易保护主义升温。近年来，美国国内经济发展缓慢，国内贸易保护主义也出现抬头信号。美国企图将国内经济发展乏力和企业遇到的困难等国内矛盾转嫁到输美产品的出口国，尤其是在美国国会内，参议院和众议院的不少议员将美国国内经济的不景气归咎于美国的主要贸易伙伴，尤其是中国。美国政客及国会议员不断发出声音要求修改现行的反补贴税法，使之适用于包括中国在内的“非市场经济国家”，这些声音间接作用于商务部的实践。
再次，中国的迅猛发展客观引爆了美国对华反补贴的实践。中国逐渐崛起成为经济大国和政治大国，美国国内的仇华情绪不断散布着“中国威胁论”。随着中美贸易逆差的加大，打压中国的生产商和中国产品成为美国的杀手锏，而反补贴毫无疑问是美国评价中国经济制度的所谓“利器”。2006年铜版纸案中，美国商务部就认为，中国经济改革的成果和私有制企业充分发展的事实表明，中国已然跻身于市场经济国家的行列。中国的经济现状已不再是前苏联式指令经济的模式，经济的变化表明反补贴法的适用基础在变，即可以逐步适用。美国国会的立法未做出明确规定，国内的贸易保护主义又渐升温，在这一背景下，美国商务部于2006年开始对华尝试采取反补贴措施，且于短期内出现同类案件的“井喷式”增长。目前，中国已成为世界（尤其是与欧美之间）贸易摩擦的重灾区。
（三）美国法院对先例约束力的迥异看法成为商务部态度嬗变的刺激因素之一
在美国，全国各地一切有关对外经济贸易的一审案件均由国际贸易法院受理。对国际贸易法院一审裁决不服的，可向联邦巡回上诉法院提起上诉。美国国际贸易法院和美国联邦巡回上诉法院均属专门法院。对二审裁决仍不服的，可以向美国最高司法机构的最高法院上诉。最高法院一般阅卷审理，其判决为终审判决。这样，就形成了美国国际贸易案件由国际贸易法院、联邦巡回上诉法院和最高法院三级法院审理的机制。截至目前，上述几个关于反补贴税法是否适用于“非市场经济国家”的典型判例仅涉及国际贸易法院一审和联邦巡回上诉法院二审的审理，均未提交至最高法院。
前述几个典型判例，美国国际贸易法院和联邦巡回上诉法院的立场并不一致。在“乔治城钢铁案”中，国际贸易法院认定市场经济体与非市场经济体一样均可以认定政府补贴的存在，到“非公路用轮胎案”中，国际贸易法院仍不反对对华产品进行反补贴调查，只是认为商务部对华反倾销反补贴合并调查不合理。而美国联邦巡回上诉法院一直以来坚持认为美国反补贴法不适用于“非市场经济国家”。具体迥异之处集中表现在以下两个方面：
首先，“乔治城钢铁案”的先例对今天的“非市场经济国家”是否具有约束力。众所周知，美国是一个判例法国家，遵循先例（stare decisis）不仅成为美国司法最重要、最核心的技术规则，而且也成为各级法院所恪守的首要行为准则和政治惯例（林彦，2009）。但是，美国国际贸易法院辩解，决定“乔治城钢铁案”的事实，是“前苏联式的中央计划经济”。中国的经济发展已经今非昔比，完全不同于前苏联指令式的经济。我国国内也有学者认为，通过判例所确立的规则（判例法），其有效性应该局限于与原案所涉及事实相同的案件中，因而只有受美国商务部反补贴调查的国家的经济情况与“乔治城钢铁案”当时的经济体制完全相同，受调查的国家才可以引用“乔治城钢铁案”的判决先例（白巴根，2009）。言下之意，当今的中国不能再援引乔治城钢铁案的判决先例。但我们从美国联邦第九巡回法院的意见看到：“……在遵循先例的原则下，一个案件之所以重要仅仅因为它的判决结果——即（重要的是）‘什么（what）’，而不是‘为什么（why）’，也不是‘如何（how）’。就先例而言，遵循先例的重要性仅仅在于判决结论，即在详细事实基础上得出的详尽的法律后果。”（United States Internal Revenue Serv. V. Osborne，1996）因此可见，联邦巡回上诉法院在判定判决先例的约束力时，将先例的外延严格地限定在判决的结论部分（林彦，2009）⑩。
其次，美国国会的沉默立场应该作何解释。美国国际贸易法院的态度表明，国会对反补贴法是否适用于“非市场经济国家”虽未作正面规定，但也未明确禁止或排除反补贴法可以适用于“非市场经济国家”，因而商务部有自由裁量权。而美国联邦巡回上诉法院却持相反立场，其认为，国会一方面明确将反倾销法适用于“非市场经济国家”，而同时在反补贴法中保持沉默，这种区别对待强烈表明了国会将“非市场经济国家”排除在反补贴税条款适用之外的用意（Georgetown Steel Cor.V.United States，1986）。
三、美国对华反补贴调查的进路分析
随着中美贸易逆差的攀升，再加上金融危机的影响，美国国内经济复苏乏力，却企图将国内矛盾转嫁到中国，不断对华发起“双反”调查以限制中国产品输美。美国不惜在参议院推动以立法方式逼迫人民币升值，又决定成立针对中国的跨部门贸易执法中心等新贸易机构更加频繁地发起贸易调查。经济上，奥巴马政府提出了重振制造业和出口倍增计划，但效果并不尽如人意。目前美国的失业率仍保持在8%以上。政治上，恰逢临近总统大选，美国两党都想争取选民，通过贸易战打压另一强大经济体的中国则成了美国的惯用伎俩，而反补贴调查无疑是美国自认为可以用来评价中国经济制度的所谓“利器”。另外，2011年底美国联邦巡回上诉法院就“非公路用轮胎案”的判决可能会使得美国丧失既得的贸易保护利益及对“非市场经济国家”适用反补贴措施这一贸易保护工具。面对这样的形势，美国在继续对华开展反补贴调查问题上下一步可能会怎么做？
（一）打破中国入世议定书的规定，提前直接承认中国的市场经济地位
从理论上讲，这种方法似乎是解决目前在对华反补贴问题上的最简便的途径。但是从上述分析可知，“非市场经济国家”的概念原本起源于反倾销法。自1980年美国针对中国的薄荷醇发起第一起反倾销调查至今，美国一直将中国视为“非市场经济国家”，在计算倾销幅度时采用不合理的替代国制度，向中国输美产品征收极高的反倾销税，使得中国饱受“非市场经济地位”之痛。
如果美国不再受中国入世议定书第15条承诺的限制，提前承认中国为市场经济主体（美国商务部的这种自由裁量权是没有疑问的），那么，在与反补贴措施相关的反倾销问题上，美国将可能丧失其可期待利益。美国在反倾销调查中将再没有借口采用不合理的“替代国制度”而应改为采用中国产品的结构价格，则中国很多输美产品的倾销幅度将不可能预期很高，因而反倾销措施将不再是中国应对美国贸易保护的主要壁垒。相对于反倾销主要针对企业而言，开展反补贴调查的难度更大，因为反补贴主要是针对政府的行为及其在经济中的作用，取证难度更大，问题也更敏感。凡是产品的倾销均是反倾销措施的应有之义，而对于补贴则应区别对待，因此，美国进行反补贴调查显得更为复杂，其征收反补贴税的可能性大大降低。
权衡之下，美国不大可能现在就直接承认中国的完全市场经济地位，而可能会抓住仅有的5年时间，在中国入世议定书规定的15年期限到来之前，一方面，坚持承认中国的“非市场经济地位”，保有其反倾销调查中的可得利益，另一方面，兼从其他途径突破对中国实施反补贴调查。
（二）短期内拔高征收反倾销税的幅度，以抵消不征收反补贴税的影响
2006年之前，我国国内大部分学者认为，“非市场经济体制”是我国免遭反补贴调查的“避风港”。但近年来，美国对华产品大多发起“双反”调查，一方面，凭借其在反倾销领域的立法已趋于成熟完善，对中国采用“替代国制度”，所认定的倾销幅度奇高；另一方面，又一反常态开始对同一产品征收反补贴税。这样，针对中国产品同一种所谓的“不公平贸易”实践，美国实施了两次惩罚。因为反倾销税和反补贴税均是针对后继进口产品征收的，而实际上，高额的反倾销税已经足以阻止中国产品进入美国，故再次征收反补贴税似乎显得没多大必要。
短期来看，美国对华适用反补贴法的实践受挫，则反倾销措施就成为美国目前对中国的一项现实选择。美国对中国出口产品征收反倾销税，且不说这些做法在法理上是否正确，至少在情理上更容易被中国政府接受（胡加祥，2010）。因此，美国可以凭借其在反倾销领域的丰富经验，人为地拔高征收反倾销税的幅度。
但这种方法只能是下下策，因为尽管在选取替代国时美国商务部享有极大的自由裁量权，从而可以人为地拔高倾销幅度，但毕竟这种方法很有限，能达到目标可选取的替代国也只有那么几个。碍于美国扩大适用其反补贴法而不能得逞的现状下，这种不算方法的方法不妨当做权宜之计。
（三）参照“中国电风扇案”的推理思路，修改市场导向产业测试标准
美国《1974年贸易法》（又称《杰克逊一瓦尼克修正案》）第402条曾授权商务部行使自由裁量权，改变中国的非市场经济地位或作为“市场导向”的个别产业之市场经济地位（徐泉，2008）。在1991年“中国电风扇案”中，美国商务部在对中国的电扇行业进行反补贴调查时，便是采用了“市场导向产业”认定。商务部认为，既然非市场经济生产商可以被视为反倾销法意义上的市场经济生产商，那么他们当然可以有市场经济意义上的“补贴”，他们就可以受到反补贴税法的制约，这与该案的判决并无冲突（甘瑛，2005）。尽管最后于1992年终裁认定中国电风扇的投入大部分是由国家强制计划生产的，从而终止反补贴调查，但这种调查思路已然出新。
美国商务部规定了市场导向行业的测试标准（Market-oriented Industry Approach）（严奇彪、石琰子，2009；刘晓成，2009）：第一，被调查产品的定价和产量必须实际上不存在政府的介入；第二，被调查产品的生产行业，应以私有和集体所有制为特征；第三，被调查产品的所有重要投入，无论是原材料还是非原材料，以及所有计入商品总值的投入，必须按市场决定的价格支付。由于美国规定的三项标准过于严格，尤其是第三项，中国大多数企业都不符合这项要求。该方法自出台以来，没有一家“非市场经济国家”的出口企业能够通过该项测试，这个所谓的市场导向行业测试标准形同虚设，不具备现实意义。因而有学者主张这种标准应予取消（韩伟，2009）。
我们不排除当前形势下美国姑且修改这一测试标准，使之适用于当下“非市场经济国家”的多数行业。但是，对美国来说，证明“非市场经济国家”中某行业为市场导向行业本身就困难重重、代价过高，所以短期内美国不太可能在这一测试标准上取得令人满意的进展。
（四）仿照欧盟的“分组”方式，区分对待各个出口企业
欧盟将各个国家或地区分为四组，即完全的市场经济主体、经济改革取得相当成就的非市场经济主体、一般情况下的非市场经济主体、完全的非市场经济主体（胡加祥，2010）。如前所述，不管基于何理由，美国当前总体上还不承认中国的市场经济地位，但是它可以仿照欧盟的做法，针对不同的中国出口企业，依照行业类别考虑其市场参与度高低进行分类。对于那些较好按照市场规律运行的中国出口企业，单独赋予其市场经济主体的待遇。
这种做法比较灵活，既不会导致全面认定中国的市场经济地位而丧失反倾销措施上的话语权，也可以针对某些行业或产业的具体特点认定其类似市场经济地位从而对中国采取反补贴措施。但这种方法对于美国来讲，相当于“另起锅灶”，是对上述修改市场导向行业测试标准无措下的补充。
（五）仿照加拿大修改反补贴税法，对非市场经济国家可以采取反补贴措施
美国联邦上诉法院对“非公路用轮胎案”的判决已经生效，如果美国商务部仍坚持将反补贴法适用于“非市场经济国家”，则寻求国会修改立法应是最终之举措。这几年，美国国会不断有要求修改反补贴法的声音，要求将美国的反补贴法扩大适用于“非市场经济国家”。正如“乔治城钢铁案”中美国国际贸易法院对美国商务部的评价所言：反补贴法适用于“非市场经济国家”不是法律问题，而是技术问题，只要商务部制定了具体的补贴衡量标准就能实施，美国反倾销法做到了，美国反补贴法同样能做到。如果美国国会通过立法修正案，制定具体的补贴衡量标准，使之适用于无论市场经济国家或“非市场经济国家”，如此这样，“乔治城钢铁案”的司法先例将不攻自破。但我国多数学者认为，美国两党观点常常不一致，传统上立法过程往往很漫长且立法代价过大，故这种方法不会是美国当前的首选方法。
然而从2012年3月5日至3月13日，美国突然高效率地为中国“量身定做”了一项法律，该法律顺利地通过众议院、参议院的表决并经奥巴马总统签署而生效。这项法律对美国《1930年关税法》进行了修订，该修订案允许美国商务部保留相应权力，对从中国、越南等“非市场经济国家”进口的所谓受补贴商品征收反补贴关税，且备受争议地将该修订案的生效时间回溯至2006年美国对中国发动的第一起反补贴调查。自2012年3月13日至20日，一周之内美国针对中国出口产品又启动了多达6起的贸易保护行动，将对华贸易保护再一次升级。
四、中国的应对策略
新形势下，为遏制与限制美国对华反补贴措施，中国和中国企业应从以下四个方面应对：
（一）善用WTO游戏规则，促进协商解决中美之间贸易争端
中美之间的贸易摩擦方兴未艾。美国政府针对中国的进口产品频繁发动“双反”调查，同时，美国也给其他国家形成一种恶性的先例，使得其他国家纷纷效仿，对中国一哄而上进行“双反”措施的围攻。我国可以就美国国会的这一次修法，起诉至美国联邦法院进行违宪审查。同时，中国还应善于运用WTO规则，基于已经取得的WTO针对美国对华采取“双反”措施的不合理性做出的肯定性裁决，中国企业应进一步就个案诉至WTO争端解决程序，从多边层面上确定美国对华采取反补贴措施的违规性和不合法性。2012年5月25日，中国就美国对华22类产品反补贴调查中的错误做法，在世贸组织争端解决机制下向美国提起磋商请求，正式启动世贸争端解决程序。当然，无论是向美国法院起诉还是寻求WTO争端解决机制的救济，都给中国涉诉企业和政府增加了沉重的诉讼负担，也更多地牵扯了精力，一定程度上影响了中国经济的发展。因此，避免诉讼、促成协商解决、争取互利双赢的结果应是双方解决贸易争端的共同利益所在。何况，中美之间也不乏协商解决贸易争端的平台，如中美战略与经济对话、签署多个谅解备忘录等就是推行双边商务外交磋商很好的尝试。
（二）转变观念，放长眼光，争取美国承认我国的市场经济地位
我们认为，市场导向产业或欧盟的分组方式都只是朝向市场经济地位的短期过渡模式，中国目前一直致力于且依照WTO的入世承诺最终必将走向市场经济地位，而当前中国作为“非市场经济国家”的现状最多也只能持续至2016年。迄今为止，已有97个世贸组织成员宣布承认中国的完全市场经济地位，占156个WTO成员的62%，美、日、欧盟等成员迟迟未予承认（刘素霞，2012）。基于反倾销领域美国采取的不合理“替代国”制度，自入世以来，中国一直在为早日结束非市场经济主体地位而努力。因而，我国政府应转变观念，放长眼光，争取美国对我国市场经济地位的承认，寻求新的思路，打造良好的国际角色，依靠实力发展经济与贸易，才是基本之策。
（三）转变政府角色，调整出口补贴机制
长期以来，我国政府从中央到地方都非常重视外贸出口，通过各种措施给以保障，比如给企业提供能源和原材料方面的便利、价格低廉的土地使用权、优惠政策的银行贷款等，这些都很容易被贸易国指责为“变相”补贴。如果中国的市场经济地位获得承认，则因中国受国有银行融资、土地使用权等固有诟病影响，对华反补贴控诉则可能出现“井喷”式激升，成为美国等对华进行贸易保护的重要工具。而且相比于反倾销案件，反补贴案的杀伤力极强，因为它直指政府对企业所提供的各种优惠条件和政策。欧盟一名官员曾将对华反补贴案件比作“向母舰发射一枚鱼雷”。当反补贴控诉成立累加到一定数量，则会使贸易伙伴质疑中国的产业政策导向和中国政府提供的公平竞争环境，并对中国的稳定经济发展产生负面影响。因而我们要积极转变政府在对经济宏观调控中的角色，变“参与”为“服务”，不应直接干预企业的经营活动，克制或摒弃短期的提供补贴扶持企业成长的方式，而应限定政府职能为企业提供经贸信息、法律咨询等服务，使得企业通过自身发展真正适合并立足于国际市场竞争。
（四）提升产品竞争能力，向深加工和高附加值转型
在国际竞争日趋激烈的背景下，不能再过多地依赖价格竞争和政府不适当的扶持来发展经济。遍布世界的“made in China”证明中国取得了举世瞩目的发展成就，但我们决不能停留在“八亿件衬衫换一架空客380飞机”的水平上（秦玉娈、郭桂环，2008）。我国企业要加强国际市场调研，着力自主创新，提升生产技术和研发能力，依靠自身的力量不断增长国际竞争力，将“中国制造”打造为高技术含量和高质量的代名词，以实力占据国际市场。这无疑是我国避免贸易摩擦，应对来自美国等反倾销反补贴调查的根本之路。
注释：
①在1980年之前，美国对从非市场经济体进口的货物收回了最惠国待遇，在对其适用高税率的情况下进口到美国的货物很少。而最惠国待遇在1980年被重新授予几个非市场经济体，从那些国家进口的货物再次开始与国内货物进行竞争。
②美国国际贸易法院将“乔治城钢铁案”发回商务部重新审理，商务部不服，随即上诉到美国联邦第二巡回上诉法院。商务部这次改变了策略，上诉的理由是乔治城钢铁公司超过了诉讼时效。根据美国贸易法的规定，乔治城钢铁公司应在商务部驳回其申诉（1984年5月24日）后的30天内提起诉讼请求。而其于6月22日以挂号信的形式寄出诉状时，美国邮政局以未付足邮费为由退回了挂号信，乔治城钢铁公司遂补足邮费并于当天再次寄出，但此时已经超过了30天时效。但国际贸易法院却接受了该诉讼请求。
③据中国商务部官方网站数字统计而得。http://www.cacs.gov.cn/中国贸易救济信息网，访问时间为2012年10月4日。
④根据中国商务部贸易救济信息网公布信息统计、校正、整理而得，信息更新至2012年10月4日。基于信息取得来源的原因，其中关于税令公布日的确切日期在该网站有前后不一致的地方，在此说明。http://www.cacs.gov.cn/中国贸易救济信息网。
⑤Section 771（18）of the Trade Act of 1930 as amended，19U.S.C.ξ1677（18）.
⑥该议案虽一度吸引媒体注目，但从2005年众议院通过该议案至今日已超过参议院的6任期，其应已成为一项废案。参见蔡金：《美国国会的立法程序和执法监督》，载于《人大工作通讯》1998年第1期，第36页。
⑦舒默曾在2005年第一次提出该议案，他当时威胁，如果人民币不升值，那么所有进入美国的中国商品将被加征27. 5%的惩罚性汇率税。参见http://schumer.senate.gov/舒默网站。
⑧《1974年贸易法》之前，美国反补贴法中不要求证明补贴行为对美国相关行业造成的损害，所以国际贸易委员会也就没有介入反补贴案件。
⑨从笔者前列美国对华采取反补贴措施的涉案产品一览表中，可以看出，在2006年的第一起“铜版纸案”后，只有两起（钢丝层板和标准紧固件）案件美国国际贸易委员会对美国商务部的反补贴裁决结果作出了无损害的裁定。另在磷酸盐和铝型材案件中，美国国际贸易委员会裁定部分产品无损害。除此以外，在美国商务部裁决存在补贴的案件中，国际贸易委员会基本持支持立场。
⑩另外，林彦老师在文中主张“官方出版的案例才是先例”。但对于“乔治城钢铁案”判决是否经官方出版，笔者掌握的现有资料无法印证此点。林彦老师在文中还认为司法抵制和司法创新也能导致先例不被遵从，但其观点仅止于美国联邦最高法院经常推翻其先前的判决，其他法院不遵从先例的例子尚未取得。
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