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WTO能解决汇率争端吗?

http://www.newdu.com 2018/3/7 《世界贸易组织动态与研究》(沪)2012年6期第43~52页 范晓波 参加讨论

    内容提要:本文围绕WTO对汇率问题是否有管辖权、是否有解决汇率争端的规则、WTO是否适合解决汇率争端等几个方面进行了分析,指出汇率问题宜磋商解决,在WTO成员方没有就影响贸易的汇率问题达成约束性纪律之前,现有规则难以解决这一争议。
关键词:WTO/汇率争端/汇率补贴/汇率失调作者简介:范晓波,法学博士,中国政法大学国际法学院副教授,硕士研究生导师,美国杜肯大学访问学者,中国国际经济法学会理事,北京市国际经济法学会理事,研究方向:国际经济法、国际金融法、海商法、WTO法(北京100088)。
        2011年4月巴西向WTO(世界贸易组织)提交了一份议案,希望WTO贸易、债务和金融工作组分析、讨论汇率和国际贸易的关系。①经新闻报道后,引起了广泛关注。②就像20世纪30年代的情况一样,针对“以邻为壑”贸易和汇率政策的抱怨,正在全球蔓延:欧元区成员国抱怨连连贬值的英镑;美国抱怨中国“操纵”人民币;赤字国家抱怨盈余国家供应过度;而盈余国家抱怨赤字国家保护主义。汇率问题是否可以入世,入世后其结果又将如何?WTO真的能解决汇率争端吗?本文欲对这些问题进行仔细分析。
    一、WTO对汇率问题有没有管辖权?
    从国内外已有的论述来看,人们通常基于GATT(General Agreement on Tariffs and Trade,关税与贸易总协定,以下简称GATT)第15条的规定认为WTO对汇率问题有管辖权。GATT第15条第4款规定:“各缔约方不得以外汇方面的行动,来妨碍本协定各项规定意图的实现,也不得以贸易方面的行动,妨碍国际货币基金协定各项规定的意图的实现。”GATT并没有解释什么是“外汇行动”,什么是“妨碍”。专家组也从未通过案例解释过这两个词的含义。③
    理论上分析,汇率变动可通过引起国内和国际市场商品相对价格的变化来影响进出口和贸易收支。一国货币相对于其贸易伙伴国货币贬值,该国商品相对于其贸易伙伴国商品而言,变得相对便宜,于是该国出口增加,进口减少,从而该国贸易收支改善。
    前IMF(国际货币基金组织)总法律顾问Joseph Gold曾指出:“对于大多数国家而言,没有哪一个价格如同汇率那样对金融领域的资产价值、回报率与经济领域的生产、贸易、就业产生如此重大的影响。”④可见,汇率对贸易是会产生影响的。
    此外,根据DSU⑤第1.1条之规定,WTO争端解决机构有权管辖因“WTO涵盖协定”(covered agreements)所产生的争端。DSU第3.1条规定,“成员方确认根据GATT1947第22条和23条所确立的管理争端解决机制的原则”。而根据GATT1947第23条之规定,成员方认为基于下列原因其在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损,或本协定任何目标的实现正在受到阻碍,(a)另一缔约方未能履行其在本协定项下的义务,或(b)另一缔约方实施任何措施,无论该措施是否与本协定的规定产生抵触,或(c)存在任何其他情况,则其可向WTO争端解决机构提起诉讼。显然,WTO争端解决机构的管辖权相当宽泛,特定争端只要是与WTO涵盖协议相关,且导致成员方的利益受到丧失或者损害,成员方即可向WTO寻求救济。
    二、WTO是否有解决汇率争端的规则?
    按照DSU第4条第4款的规定:所有磋商请求应以书面形式提交,并应说明提出请求的理由,包括确认所争论的措施,并指出起诉的法律依据。也就是说一成员方欲将争议提交DSB,必须指出另一成员方具体违反了现行WTO规则的哪个协议哪个条款。
    从美国近些年的汇率议案可以看出,其主要动向在于修改1930年关税法第7节,以明确表明按照美国反补贴法和反倾销税法,可以对外国货币汇率失调采取措施。那么我们不妨推测如果美国在WTO下起诉,其主要诉请依然会围绕反倾销和反补贴两方面展开:
    (一)提起反倾销之诉
    WTO《反倾销协定》第2.1条规定:如一产品自一国出口至另一国的出口价格低于在正常贸易过程中出口国供消费的同类产品的可比价格,即以低于正常价值的价格进入另一国的商业,则该产品被视为倾销。
    首先,从WTO《反倾销协定》来审视,该协定是以具体产品作为反倾销对象的,以此具体产品对应的国内产业来确定损害和因果关系。汇率即使低估,通过一案一案地确定因汇率低估导致商品倾销,相应地采取反倾销的救济措施,并不能达到美国试图以WTO的救济措施逼迫中国政府在汇率政策上就范的目的。
    其次,倾销的确定在于“出口价格低于出口国国内市场价格”。虽然汇率低估会导致出口商具有价格优势,但汇率低估并不当然得出“出口价格低于出口国国内市场价格”的结论。因为出口价格的制定是要考虑劳动力成本、资源禀赋、销售条件等多种因素的,汇率仅是一方面的考量因素。因此,人民币汇率低估并不必然导致商品倾销行为的产生。⑥
    最后,即便汇率低估是构成商品倾销的决定性因素,可是在我国,出口商品大多以美元计价,以美元计价的出口商品的价格低于国内以人民币表示的商品价格,说明美元应该升值,相应地人民币应该贬值,而不是相反。
    (二)提起反补贴之诉
    经济学上的补贴概念或说日常意义上的补贴概念并不等同于WTO调整的补贴概念。根据WTO《补贴与反补贴措施协定》(下称SCM协定)的规定,受该协定纪律约束的补贴措施必须满足3个要素:(1)存在由政府或公共机构提供的财政资助;(2)授予了补贴接受者一项利益;(3)补贴具有专向性。表1是美国学者对这三项要件的一些讨论。
    可见,人民币汇率低估是否构成WTO反补贴协定下的补贴仍是一个有争议的问题。事实上,结合WTO的实践,依然很难得出对美国有利的结论。
    1.财政资助问题
    在已有的WTO成案中,财政资助的提供包括了给予资金、以低于市场的利率提供贷款、提供税收优惠、开采自然资源的优惠条件和以极低的费率为出口产品提供运输。但就汇率而言,很难将汇率低估与财政预算支出或减少联系起来。
    根据中国外汇管理条例的规定,经常项目外汇收入和支出,可以按照国家有关规定保留或者卖给经营结汇、售汇业务的金融机构。银行结售汇制由银行柜台结售汇市场和银行间外汇市场两层市场体系组成,外汇管理机关对金融机构外汇业务实行综合头寸管理,对于超过或不足限额的部分,银行可通过银行间市场售出或补充。
     
    人民币汇率中间价是即期银行间外汇交易市场和银行挂牌汇价的最重要参考指标。2005年7月21日,人民币汇率形成机制改革实施后,中国人民银行于每个工作日闭市后公布当日银行间外汇市场美元等交易货币对人民币汇率的收盘价,作为下一个工作日该货币对人民币交易的中间价格。自2006年1月4日起,人民银行授权中国外汇交易中心于每个工作日上午9时15分对外公布当日人民币对美元、欧元、日元和港币汇率中间价,作为当日银行间即期外汇市场(含OTC方式和撮合方式)以及银行柜台交易汇率的中间价。人民币对美元汇率中间价的形成方式是:中国外汇交易中心于每日银行间外汇市场开盘前向所有银行间外汇市场做市商询价,并将全部做市商报价作为人民币对美元汇率中间价的计算样本,去掉最高和最低报价后,将剩余做市商报价加权平均,得到当日人民币对美元汇率中间价,权重由中国外汇交易中心根据报价方在银行间外汇市场的交易量及报价情况等指标综合确定。
    银行间外汇市场是银行同业之间的外汇交易市场,实行会员管理,所有在中国有权合法经营外汇业务的商业银行和其他金融组织(包括其分支机构),经中国人民银行和外汇管理局的审查批准,都可以成为中国外汇交易中心的会员。进入中国的外汇,无论来自贸易顺差、外国直接投资,还是所谓的“热钱”,都是先与这些会员“结汇”,然后再由会员机构在中国外汇交易中心这个“银行间市场”上竞买竞卖各自持有的外汇头寸。
    中国人民银行也是这个市场上的会员,之所以购得了我国外汇储备中的绝大多数,是根据“价格优先、时间优先”的原则竞价交易所得。
    人民银行购汇的基金来源是投放基础货币,并非财政预算内资金。将不在财政预算支出之列的公共政策如汇率,类推作为财政预算中的补贴,从法律角度讲是没有根据的。从WTO相关判例来看,“财政资助”根据传统的衡量方法,等同于可查的财政预算支出或目标明确的财税减让,但在公共财政上从来没有过将汇率低估作为财政支出项目列支,也没有将汇率变化作为财政支出或收入的一种形式。SCM协定在规定财政资助的方式时,也没有提到货币币值低估或汇率低估。⑦
    上诉机构在韩国与美国关于随机存储器DRAMS征收反倾销税的纠纷案(WT/DS296)中指出,“SCM协议的主体和目的……反映了世贸组织成员之间,试图在补贴上施加更多纪律和试图在寻求更多反补贴措施应用上的微妙的平衡。”⑧考虑到这一点,上诉机构认为,作为财政资助定义的一种情形,第1.1(a)项(4):“该段解释(4)不能被广义地解释成为‘当政府只是用尽其一般管理权时,也被当做反补贴的对象’”。
    在美国、新西兰与加拿大关于影响牛奶进口和奶制品出口措施案中,上诉机构强调:补贴涉及经济资源从给予者到接受者之间的转移。⑨在美国诉加拿大软木案中,上诉机构也指出,SCM协议第1条定义的补贴强调了这样一种情形,某种经济价值从政府转移给了利益的接受者。⑩
    2.利益
    在巴西与加拿大关于影响民用飞机出口措施案(WT/DS70)中,上诉机构认为,市场为是否授予了一项利益提供了一个适当的比较基础。只有财政资助的条件比接受者从市场上得到的条件优越时,才可能给予“利益”。(11)协议第14条使用了经济指标,一项财政资助“不应被看做是给予了利益”,除非提供资助的条件比接受者从市场上得到资助的条件优越。
    据此,补贴要达到“授予利益”的效果,政府所提供的某项财政资助应该使被补贴者获得了比它以同样条件从市场上能够获得的更有利的条件或地位,反之,没有利益的授予,不构成补贴。利益授予最显著的特征为被授予者获得了比市场条件更优越的待遇。以出口信贷为例,如果企业从政府或公共机构取得贷款的条件(比如利率、担保条件、偿还期限)等优于从金融市场获得的贷款条件,就可以被认定存在“利益授予”,如果条件一样,则不能被认定存在“利益授予”。因为反补贴措施反对的是那些扭曲贸易的补贴,所要恢复的是自由竞争的市场状态。
    在美国与加拿大关于软木实施最终反补贴税上诉案中,上诉机构认为,并非所有的政府资助都构成补贴,因为补贴必须是接受者受益,(12)并且在判断补贴是否存在时不应将相关市场视为不受政府干预或是百分之百公平的市场。(13)然而,对于现行人民币汇率政策以及结汇制度而言,汇率本质上就是市场供求关系与政策干预的统一体,(14)并不存在其它的参照系,要求用一种推定汇率来衡量人民币现行汇率是否授予了出口商以利益是严重不妥的。
    3.专向性
    美国指责我国汇率低估构成事实上的出口补贴,认为尽管在法律上我国并未明确规定低估的币值旨在增加出口,但从汇率低估中获得利益是以出口实绩为条件的,因为企业如果不出口,就不能从低估的汇率中获益,如此看来似乎就已满足专向性要求。但是,对《SCM协定》有关规定深入研读,就会发现以上表象不堪一击。从WTO争端解决机构裁定来看,要确定一项补贴是否在事实上取决于出口实绩,需要对补贴的事实、补贴与出口促进的关联性质进行分析。如欧盟与美国关于“外国销售公司”税收待遇案中,专家组运用“若非(but for)”标准,即申诉方必须证明“如果没有出口或者预期出口,就不会给予补贴”才能建立补贴和刺激销售之间的牢固关系。(15)中国的汇率政策并不是只针对出口企业才适用,任何欲持有或售出外汇的个人或企业,都可以按挂牌价买入或售出外汇,所以汇率政策并不是与出口绑定在一起的。
    上诉机构在“巴西与加拿大关于影响民用飞机出口措施”案中指出:“……补贴与出口实绩之间存在的这种条件关系,必须从构成或围绕授予补贴事实的总的把握中得出,任何单个事实本身在特定案件中都不可能具有决定性。”(16)这表明,仅有出口企业收汇后按市场汇率将外汇兑换成人民币这一事实,并不足以得出补贴事实上取决于出口实绩的结论。
    从美国国内法的实践来看,其对人民币汇率纳入补贴的调查项目中也不无疑虑。在美国铜版纸反倾销和反补贴案中,美国商务部以申请人举证不充分为由,拒绝将人民币汇率政策纳入补贴项目调查范围之内。(17)2009年9月,美国第二大钢铁生产商Nucor公司向美国商务部和国际贸易委员会提出请求,指控中国政府维持人民币汇率从而有效防止了人民币对美元的升值,导致中国出口企业获得了出口补贴。但美国商务部认为,Nucor公司未能充分阐明这些超额获取的人民币以出口量或出口实绩为前提条件,因为超额获取的人民币与获得美元的商业行为或交易的类型无关,和兑换美元的特定公司或个人的身份也无关,因此拒绝了Nucor公司的调查请求。
    (三)提起非违反之诉
    有学者认为,即使没有违反WTO协议的任何条款,一成员方还可根据GATT第23条的规定提起非违反之诉。
    第23条:利益的丧失或减损
    1.如一缔约方认为,由于下列原因,它在本协定项下直接或间接获得的利益正在丧失或减损,或本协定任何目标的实现正在受到阻碍:
    (a)另一缔约方未能履行其在本协定项下的义务,或(b)另一缔约方实施任何措施,无论该措施是否与本协定的规定产生抵触,或(c)存在任何其他情况,则该缔约方为使该事项得到满意的调整,可向其认为有关的另一缔约方提出书面交涉或建议。任何被接洽的缔约方应积极考虑对其提出的交涉或建议。
    根据多年来专家组和上诉机构关于非违反之诉的判例,尤其是美国与日本关于消费胶卷和相纸案(18)的专家组报告,我们可以归纳出非违反之诉的3个要素:(1)WTO成员方实施了不违反WTO涵盖协议的政府措施;(2)申诉方依据相关协议享有直接或间接的利益;(3)申诉方的利益因政府措施遭受抵消或减损。
    从GATT的实践看,应得的利益是指对来自有关关税减让的改善的市场准入机会的合法期待。(19)衡量是否有合法期待的一个重要标志,是看措施的实施能否为其他成员所合理预见。正如日本胶卷案专家组报告指出:为确定对某一利益的期待是合法的,被投诉的措施不应是在关税减让谈判时即被合理预料到的。如果那些措施已经被预料到,则成员方不能在他们已造成损害的范围内享有市场机会增加的合理期待。(20)因此,如果一成员的某项措施是在关税减让承诺前实施的,则另一成员就无法合理预见,该成员就没有合法期待的利益。
    如果美国基于中国汇率低估使美国合理期待的利益丧失而向争端解决机构提出非违反之诉,它很难证明自己具有合法期待的利益。因为中国目前实行的以市场供求为基础的、单一的、有管理的浮动汇率制是从1994年汇率并轨后开始实施的,(21)中国在加入WTO《工作组报告书》中对中国的外汇体制也作了阐述。(22)在中美关于中国加入WTO进行双边谈判时,人民币汇率已经长期处于相对固定的状态,中国的汇率措施是盯紧美元的固定汇率制,波动幅度小,这是美方在中美关税减让谈判时就已经知道的事实,不存在美国不能合理预期的某项汇率安排措施。并且,2005年7月21日,我国对完善人民币汇率形成机制进行改革。人民币汇率不再盯住单一美元,而是选择若干种主要货币组成一个货币篮子,同时参考一篮子货币计算人民币多边汇率指数的变化,实行以市场供求为基础、参考一篮子货币进行调节、有管理的浮动汇率制度。随后为进一步推进我国银行间外汇市场的发展,又相继出台了扩大即期外汇市场交易主体范围、引入询价方式、废除强制性结汇制度、允许掉期交易等一系列改革措施。2010年6月19日,中国人民银行宣布进一步推进人民币汇率形成机制改革,增强人民币汇率弹性。相较于入世时,中国的汇率形成机制是在不断地优化,不存在美国所持的合理预期利益因汇率措施遭受了抵消或减损的问题。
    三、WTO适合解决汇率争端吗?
    (一)汇率对贸易会产生影响,但汇率的决策机制本质属性是宏观政策工具
    从表面上看,汇率影响到出口产品价格的高低,但是其本质是一国调整宏观经济的政策工具,不应与贸易措施直接挂钩。
    汇率机制作为一种价格机制,既是国家宏观经济政策的组成部分,也反映国际经济与贸易、资本流动的变化情况,因此只能根据本国的国情自主决定。各国的汇率没有一个标准,升值和贬值往往根据自身利益来考虑的。而近些年来,一些国家对人民币汇率问题上反复施压,人民币升值压力不断增大,货币政策的独立性所受到的威胁越来越明显。人民币汇率之争,问题的症结不在于人民币高估低估,而是货币主权问题。美国著名的James L.Bacchus和Ira Shapiro两位律师在2006年9月分析H.R. 1498(Hunter-Ryan)提案与WTO相关规则的一致性时指出,尽管并不是说WTO成员方的汇率政策不能根据SCM协议被诉,但是如果被告知,在同意接受WTO条约的一部分的SCM协定,他们已同意接受如国家基本政策的货币政策,不是根据其正式选出的国家领导人决定的,也不是国际货币基金决定的,而是根据WTO争端解决机制关于补贴争端的裁决决定的,这无疑会令绝大多数WTO成员感到惊讶,他们无疑会考虑采取适当的救济措施去阻止WTO协定的这种意图,更确切地说是GATT第15条(4)的意图。(23)
    (二)汇率问题不易用刚性的裁判机制
    国际金融领域的治理相对而言具有较高的敏感性。金融事务涉及国家宏观经济发展的大局,牵一发而动全身,它比贸易事务和其他技术性事务具有更高的敏感性,其敏感性程度仅次于安全领域。特别是20世纪90年代以来,多次金融危机的爆发对危机国造成了重大的利益损失,从而进一步加剧了国际金融事务的敏感性。构筑金融规制的法律有硬法与软法的方式。对于事务性的金融义务,可以强制性裁决的诉求,由国际仲裁、司法程序或享有授权的机构通过行政制裁促进实施,其前提是通过条约的达成和生效体现了主权的让渡。例如,在GATS及其金融服务附录和金融服务第二附录特别对金融服务进行了规定,强化了金融服务贸易自由化效应促成金融监管法律间接协调的“硬效力”:一方面,各方达成的GATS规定了各成员方想到的国际法义务,通过贸易自由化效应对各国的金融服务法律制度制约的对象、涵盖的范围、监管的方式进行间接调整,对国际金融服务贸易中开放立法进程的参差不齐以及跨国金融服务发展存在的严重不平衡因素,发达国家和发展中国家之间在金融服务自由化上的开放程度、经营限制等方面的法律制度冲突进行调整,从而促进金融监管法律的协调;另一方面,通过WTO下建立的争端解决机构,GATS强化了对违反义务方的制裁,促进协调的有效实施。(24)对于管理性的金融义务,更多的是推行统一的原则、标准,如巴塞尔委员会的各类标准、原则、建议和安排等以及国际货币基金协定对汇率制度的规定。
    国际货币基金组织从其成立时起就承认各成员方对国内市场单方面的干预。第4条第1节规定了会员国的一般义务:“鉴于国际货币制度的主要目的是提供一个便利国与国之间商品、劳务和资本的交流和保持经济健康增长的体制,鉴于主要目标是继续发展保持金融和经济稳定所必要的有秩序的基本条件,各会员国保证同基金和其它会员国进行合作,以保证有秩序的外汇安排,并促进一个稳定的汇率制度。具体说,各会员国应该:“(1)努力以自己的经济和金融政策来达到促进有秩序的经济增长这个目标,既有合理的价格稳定,又适当照顾自身的境况;(2)努力通过创造有秩序的基本的经济和金融条件和不会产生反常混乱的货币制度去促进稳定;(3)避免操纵汇率或国际货币制度来妨碍国际收支有效的调整或取得对其它会员国不公平的竞争优势;(4)奉行同本节所规定的保证不相矛盾的外汇政策。”(25)
    从“鉴于”、“保证”、“促进”、“尽量”、“努力”等措词来看,基金组织的规定更具弹性,不是一种禁止性或命令性的规范模式,主权国家在汇率问题上享有较大的自由度。
    2007年的《对会员国政策双边监督的决议》(Bilateral Surveillance over Member's Policies-2007
    Decision,以下简称《2007年汇率监督决议》)强化了对成员国汇率监督的政策。《2007年汇率监督决议》由3个部分和一个附件组成。其中,第一部分规定了基金组织对会员国履行1976年《基金协定》第4条第1节的义务进行监督的范围和形式;第二部分根据1976年《基金协定》第4条第3节第2项的要求,规定了指导会员国实施汇率政策的原则,并确定了基金组织在评估会员国遵守这些原则的过程中需要审查并可能需要与会员国讨论的某些情况;第三部分规定了监督程序;附件则明确了汇率操纵的含义。只有满足以下两个条件,该会员国就会被认为是为取得对其他会员国不公平的竞争优势而操纵汇率的:①一会员国是为造成汇率低估的根本性汇率失调而实施旨在影响汇率水平并且实际影响了汇率水平的政策;②造成这种失调的目的在于扩大净出口。(26)可见,汇率操纵是要满足其目的要素的。根据国际货币基金组织执董会在《2007年汇率监督决议》附录中对第4条第1款(iii)项的含义提供的指导,执董们认识到,汇率操纵可以有多种形式,包括直接出于汇率目的干预外汇市场和实行资本管制。他们指出,如《2007年汇率监督决议》附录中解释的,根据第4条第1款(iii)项,只有当汇率操纵是出于该条款规定的目的之一时,才要求成员国避免汇率操纵。一些执董强调,以上提到的干预和资本管制不应被理解为采用这些正当的政策手段本身具有指责的意思,也不应被理解为禁止成员国采用这些措施。(27)
    2007年6月,随着对成员国政策双边监督决定的采用,监督的法律框架得到了重大更新。该决定明确国别监督的重点应该是评估成员国的政策是否促进内部和外部稳定。这意味着监督重点应该主要是货币、财政、金融和汇率政策以及评估风险和脆弱性。此外,就如何在符合促进稳定和避免操纵的目标情况下制定汇率政策,2007年决议为各成员国提供指导。
    《2007年汇率监督决议》还强调,规定的成员国汇率政策方面的指导原则尊重成员国的国内社会和政治政策,运用这些原则时将对成员国的国情以及公平实施监督的必要性给予应有的注意。最后,将来应保持灵活性,以使监督能够继续演进。
    为了对新增加的概论如“外部稳定”作出指导,便于执行,2008年8月12日,基金组织澄清了将如何监督经济政策。(28)基金组织将与成员国展开更为密集的对话,特别是,经基金组织总裁建议,可增加临时磋商的程序:第一步:在与成员国进行讨论之后,当基金组织总裁有重大担忧,认为某成员国可能未遵守四项原则中的一项或多项,或认为其汇率可能根本性失调时,总裁向执董会建议启动临时磋商。第二步:执董会讨论总裁的建议,并就是否展开临时磋商做出决定。第三步:如果得到批准,即展开磋商,并以执董会讨论作为结束。一般磋商在大约6个月内完成。
    “临时磋商”作为正常第4条磋商的补充。在启动临时磋商之前须首先由执董会做出决定。该程序有以下几项优势:首先,它将保证(通过执董会的参与)听取国际社会的声音,讨论的性质得到充分的理解,而且程序能够公平运作。其次,它将为成员国提供更加明确的机会来全面地形成并提出自己的看法,并在它们认为必要时调整政策。第三,这将有助于基金组织就具体的调查结果做出最后结论(一个国家的汇率是否存在根本性失调,或某成员国是否没有遵守四项原则中的一项或多项)。《2007年汇率监督决议》强调对话和劝说是有效监督的关键支柱。基金组织实施双边监督时,将明确和坦诚地对被监督国的有关经济发展、前景和政策进行评估,并就此提出建议。它强调了监督的合作性,对话与劝说的重要性,以及保持坦诚和公平的必要性。它还强调,应当对成员国的国情给予应有的注意,并需采取多边和中期视角。
    可见,国际货币基金组织在对成员国的汇率政策进行评估和监督时,采用的是一种柔性和灵活的磋商机制,而不是刚性的裁决方式,这样才会有成员国在汇率监督义务上的合作,而不是对抗。
    (三)从职能上分析,IMF更适合解决汇率问题
    在二次世界大战以后,国际社会欲重振世界经济,当时的设想是在金融领域成立国际货币基金组织,在贸易领域成立国际贸易组织,在投资领域成立世界银行。国际贸易组织虽没有如期成立,但临时适用的关税与贸易总协定事实上担当起管理国际贸易的职责。
    从GATT的由来,我们可知,它是以管理、推动货物贸易自由化为目标的,“期望通过达成互惠互利安排,实质性削减关税和其他贸易壁垒,消除国际贸易中的歧视待遇,从而为实现这些目标做出贡献”,(29)尽管WTO将其职能扩展到了服务贸易和与贸易有关的知识产权,但其宗旨并没有改变。(30)《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第3条关于WTO的职能第1款规定:“WTO应便利本协定和多边贸易协定的实施、管理和运用,并促进其目标的实现,还应为诸边贸易协定提供实施、管理和运用的体制。”其第2款规定:“WTO在根据本协定附件所列协定处理的事项方面,应为其成员间就多边贸易关系进行的谈判提供场所。”这就决定了原来的GATT,现在的WTO以管理贸易规则、处理贸易争端为职能的。
    国际货币基金组织是促进国际货币合作和汇率稳定的国际组织。虽然汇率政策的溢出效应,影响到了贸易,但问题的实质是一国是否有确定汇率的主权?这涉及国家宏观调控工具的运用。
    Deborah E. Siegel先生是国际货币基金组织法律部的高级顾问。他曾撰文分析了国际货币基金组织和世界贸易组织的法律关系,(31)可以为我们思考汇率问题提供一些参考。
    首先,IMF和WTO作为两个独立的国际组织,各有其职能。每一组织可以和其它组织或部门就共同关心的事项书面交流各自的意见(WTO争端解决机构除外),这些意见应成为这个部门或机构正式纪录的一部分。争议解决机构被排除在外是因为法律权限并没有赋予基金组织提交除第15条以外事项的意见,这种可能性被视为是隐含着专家组的独立性。
    其次,GATT 1994第15条第2款描述了与基金组织协商的效果。
    第15条第2款:在缔约方全体被提请审议或处理有关货币储备、国际收支或外汇安排问题的所有情况下,它们应与国际货币基金组织进行充分磋商。在此类磋商中,缔约方全体应接受基金提供的关于外汇、货币储备或国际收支的所有统计或其他事实的调查结果,并应接受基金有关一缔约方在外汇问题方面采取的行动是否与《国际货币基金组织协定》或该缔约方与缔约方全体之间订立的特殊外汇协定条款相一致的确定。缔约方全体在对涉及第12条第2款(a)项或第18条第9款所列标准形成最后决定时,应接受基金关于哪些内容构成该缔约方货币储备的严重下降、其货币储备非常低的水平或其货币储备合理增长率的确定,以及在此类情况下磋商中涵盖的其他事项的财政方面的确定。
    WTO应接受与基金组织法律性质相关的决定和信息,因此,第15条第2款并不要求WTO接受基金组织的意见,而是,它会识别基金组织职能范围内的事实认定,如收支平衡、汇率措施是否与基金协定相一致的法律决定、确定。
    最后,在IMF和WTO这两个国际组织都有管辖权时,也应尽量避免产生不一样的权利义务。WTO协议下的贸易事务和基金组织的外汇事务有一定的交叉,特别是随着世贸组织范围的扩大。事实上,如果只是把这一问题看做是“地盘之争”,这将是短视的,这样既没有服务于共同成员的利益,也没有考虑这两个组织的特殊作用,如基金组织在汇率问题上的监督职能。GATT第15条包含了IMF和WTO的关系,确保这两个组织的共同成员在协议下义务的一致性。
    四、结语
    仅仅因汇率对贸易会产生影响就将汇率问题提交WTO,无助于问题的解决,反倒有损这一皇冠上的明珠(32)——WTO争端解决机制的权威性。
    如果将汇率争议提交WTO解决,它会面临三大难题:一是,在WTO协议下,并没有非常清晰的条文处理汇率问题,专家组和上诉机构能否以及如何依据《维也纳条约法公约》,将现有规则解释成解决汇率争议的规则?二是,如何处理和国际货币基金协定的关系?是将这一问题完全交由IMF裁决?还是交由IMF出具专业意见?还是完全由专家组自己决定?三是,即便WTO能够审理,恐怕还有可能面临无能为力或不被执行的尴尬局面。在以规则为导向的WTO机制下,专家组在现有规则下可能无能为力。正如前上诉机构成员James Bacchus在题为《不要把世贸组织逼到极限》(33)的文章中指出,汇率之争,无论是中方胜诉还是美方胜诉,都将是一场灾难。问题是,即使以侵害WTO的权威性和有效性为代价,WTO仍然难以权威和有效地解决中美之间关于汇率政策的争议。
    WTO秘书处的报告中也承认:在汇率偏差这个问题上,多年来的理论和实证研究表明,货币和贸易水平之间的关系是多层面的、复杂的,这很难在任何特定的方向上采取强硬的态度。(34)
    汇率问题可以磋商解决,但在WTO成员方没有就影响贸易的汇率问题达成约束性纪律之前,不能仅凭汇率对贸易会产生影响,用WTO贸易救济措施倒逼去解决一国的汇率政策。更何况,主要储备货币发行国首先应受到纪律的约束,以促进世界金融的稳定和经济的繁荣。
    注释:
    ①The Relationship between Exchange Rates and International Trade, Submission by Brazil, WT/WGTDF/W/53,13 April 2011.
    ②WTO将讨论人民币汇率争议[N]华尔街日报,2011-11-16. 另参见:The Relationship between Exchange Rates and International Trade, Submission by Brazil. WT/WGTDF/W/53,13April 2011.
    ③Jorge Miranda, "Currency Undervaluation As a Violation of GATT Article XV(4)", The U.S.-Sino Currency Dispute: New Insights from Economics, Politics and Law, 2010: 118.
    ④Richard Myrus, "From Bretton Woods to Brussels: A Legal Analysis of the Exchange Rate Arrangements, the International Monetary Fund and the European Community", Fordham Law Review, 1993, 62:2095.
    ⑤WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,以下简称DSU).
    ⑥何艳华.WTO框架下人民币汇率问题的贸易救济措施探析[J].山东社会科学,2011(5).
    ⑦朱工宇.驳人民币汇率之补贴构成论[J].武汉金融,2010(3).
    ⑧United States-DRAMS ,WT/DS296/AB/R, para. 115.
    ⑨Canada-Dairy ,WT/DS 103/AB/R, para. 87.
    ⑩United States-Final Countervailing Duty Determination with Respect to Certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/AB/R, para. 51.
    (11)Canada-Measures Affecting the Export of Civilian Aircraft,WT/DS70, para. 157.
    (12)United States-Final Countervailing Duty Determination with Respect to Certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/AB/R, para. 84.
    (13)United States-Final Countervailing Duty Determination with Respect to Certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/AB/R, para. 87.
    (14)黄韬,陈儒丹.WTO法律规则视野之中的人民币汇率争议[J].国际金融研究,2007(9).
    (15)United States-Tax Treatment for "Foreign Sales Corporations", WT/DS108/AB/R, para. 91.
    (16)United States-Final Countervailing Duty Determination with Respect to Certain Softwood Lumber from Canada, WT/DS257/A B/R, para. 164.
    (17)"Notice of Initiation of Countervailing Duty Investigations: Coated Free Sheet Paper from the People's Republic of China, Indonesia, and the Republic of Korea"[C-570-907, C-560-821, C-580-857]. U.S. Government Printing Office 网站[2012-10-02]. http://www.gpo.gov/fdsys/pkg/FR-2006-11-27/pdf/E6-20025.pdf.
    (18)Japan-Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper, WT/DS44.
    (19)The Australian Subsidy on Ammonium Sulphate, BISD 11/188.
    (20)Japan-Measures Affecting Consumer Photographic Film and Paper, WT/DS44.
    (21)中国人民银行.中国人民银行关于进一步改革外汇管理体制的公告,1993-12-28.
    (22)见《中国加入工作组报告书》之二经济政策之3外汇和支付,第27-36段.
    (23)The Consistency with the WTO Obligations of the United States of H.R. 1498, the Hunter-Ryan Bill. Greenberg Traurig[2012-10-02]. http://waysandmeans.house.gov/media/pdf/111/2010Sept15_Greenberg_Traurig_Hunter_Ryan_Submission.pdf.
    (24)杨文云.金融监管法律国际协调机制研究[M].上海:上海财经大学出版社,2011: 219.
    (25)Articles of Agreement of the International Monetary Fund. IMF[2012-10-02]. http://www.imf.org/external/pubs/ft/aa/pdf/aa.pdf.
    (26)IMF Executive Board Adopts New Decision on Bilateral Surveillance over Members' Policies, Public Information Notice(PIN)No. 07/69, June 21, 2007. http://www.imf.org/external/np/sec/pn/2007/pn0769.htm.
    (27)IMF Executive Board Adopts New Decision on Bilateral Surveillance over Members' Policies, Public Information Notice(PIN)No. 07/69, June 21.2007. http://www.imf.org/external/np/see/pn/2007/pn07069.htm.
    (28)IMF Clarifies How It Will Monitor Economic Policies.IMF[2012-10-02]. http://www.imf.org/external/pubs/ft/survey/so/2008/POL081208A.htm.
    (29)《关税与贸易总协定》(GATT1947)前言.
    (30)What is WTO? The World Trade Organization(WTO)is the only global international organization dealing with the rules of trade between nations. At its heart are the WTO agreements, negotiated and signed by the bulk of the world′s trading nations and ratified in their parliaments. The goal is to help producers of goods and services exporters, and importers conduct their business.
    (31)Deborah E. Siegel, "Legal Aspects of The IMF/WTO Relationship: The Fund′s Articles of Agreement and the WTO Agreements", American Journal of International Law. 2002, 96: 561.
    (32)Supachai Panitchapkd, Ten Years after Marrakesh: The WTO and Developing Countries ,WTO 网站[2004-06-09]. http://www.wto.org/english/news_e/spsp_e/spsp29_e.htm.
    (33)James Bacchus, Don't Push the WTO Beyond Its Limits, 华尔街日报, 2010-03-25.[2012-10-02]. http://online.wsj.com/article/SB1000142405274870312504575141653709335366html.^

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