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员工持股:善治还是套利工具?(上)

http://www.newdu.com 2018/3/7 《董事会》2012年第10期 陈捷 参加讨论

日前,证监会发布了《上市公司员工持股计划管理暂行办法》,向社会公开征求意见。这意味着我国上市公司员工持股计划(ESOP)即将开闸。根据安排,员工持股计划采用选任独立第三方机构的管理方式。管理机构由当事人在信托、保险资产管理公司、券商、基金公司以及其他符合条件的资产管理机构中选择。
    按照业界一般的认识,员工持股计划如果科学实施,可使员工分享企业发展的成果,提高公司对职工的凝聚力和公司自身的市场竞争力。通过员工持股计划,员工获得公司股份,从而在一定程度上改变了上市公司股东的构成,员工以股东身份参与公司的日常管理,有利于改善公司治理水平。但是,这个良好的初衷在现有的市场制度环境下,助力善治的愿景,会否获得预期的效果?实施中会否走形异化,出现新的弊病?
    员工持股是盘更大的棋
    钱卫清 北京大成律师事务所高级合伙人
    

    监管层期待通过员工持股计划,进一步培育并壮大多样化的长期投资者队伍,依靠长期投资者队伍的合力,促进上市公司的持续发展,实现股东、员工、国家和社会公众各方利益的平衡。
    近日,证监会发布了《上市公司员工持股计划管理暂行办法》,向社会公开征求意见。纵览该《暂行办法》,再与《上市公司股权激励管理办法》进行比较,可见上市公司员工持股计划与员工股权激励计划既有相似之处,也有本质不同。
    相同之处在于:员工持股计划与员工股权激励计划均是以本公司股票为标的,对公司员工的长期性激励;员工持股计划与员工股权激励计划所涉及的标的股票总数累计均不得超过公司股本总额的10%,任何一名激励对象获授的本公司股票累计均不得超过公司股本总额的1%(股权激励计划,经股东大会特别决议批准的除外);员工持股计划与员工股权激励计划均需遵守有关禁止进行内幕交易、操纵证券市场等证券欺诈行为、依法进行信息披露等规则。
    但是上市公司员工持股计划与员工股权激励计划存在本质不同。员工股权激励计划目的在于解决管理者代理成本问题,尽可能激励着公司少数管理者与股东利益保持一致。而员工持股计划固然包含激励管理者的成分,但是一盘更大的棋。监管层期待通过员工持股计划,进一步培育并壮大多样化的长期投资者队伍,依靠长期投资者队伍的合力,促进上市公司的持续发展,实现股东、员工、国家和社会公众各方利益的平衡。
    因此,二者在具体操作上存在巨大差异。覆盖对象不同。股权激励计划主要针对公司董事、监事、高级管理人员、核心技术(业务)人员;而员工持股计划遵循公司自主决定、员工自愿加入原则面对公司全体员工。资金来源及限制不同。上市公司员工持股计划考虑到普通员工的风险承受能力,遵循风险合理分散的原则,资金仅来源于员工现金薪酬,且不得高于年薪的30%,不得高于家庭金融资产的13;但股权激励计划并无其如此考量。实现方式不同。员工持股计划只能从通过二级市场购入本公司股票实现,而股权激励方式还可以限制性股票、股票期权及法律、行政法规允许的其他方式实行。据统计,在2011年推出股权激励方案的114家公司中,79家(占比69%)公司包含期权工具,38家(占比33%)包含限制性股票工具,4家(3.5%)包含股票增值权。管理方式不同。员工持股计划采用选任独立第三方机构的管理方式,由专业资产管理机构进行管理,由员工持股计划持有人会议选出代表或设立相应机构进行监督;股权激励计划则没有,也无需类似安排。
    员工持股计划的核心在于覆盖对象和管理方式。员工计划面向全体员工,并通过第三方机构进行管理,可以发挥三方面的作用。首先,可以使更多员工分享公司发展的成果,提高公司对员工的凝聚力和公司自身的市场竞争力。
    其次,可以促进公司内部管理和治理结构的完善,员工不仅仅是被雇佣方,也是主人。主人翁精神的发挥不仅需要企业文化的构建、员工的自觉,也需要相应的利益机制和制度安排。全体或大部分员工成为上市公司股东,并长期持有将有利于促使员工更加勤勉尽责。同时通过集体管理,它既能避免全员持股易出现的泛民主问题,也有利于发挥员工股权的合力,从而对管理层予以有效监督。
    员工持股计划持有人会议及第三方机构的存在,意味着一个维护中小股东利益的法定实体的自动产生和有效存续。公司法赋予股份有限公司中小股东的股东大会提案权(公司法第103条第2款规定,单独或者合计持有公司3%以上股份的股东可以在股东大会召开10日前提出临时提案)、累计投票制、职工董事制度、职工监事制度(公司法第109条第2款、第118条第2款规定,董事会、监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。因此,理论上,员工持股计划持有人会议也可以作为其他形式民主选举产生职工董事、职工监事)、股东代表诉讼制度(公司法第153条规定,董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的,股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以提起股东代表诉讼)等制度将能够有效激活。
    其三,员工持股计划是一个价值信号,有利于实现股票市场的价值发现功能,有利于吸引社会公众的进入和长期持有,从而进一步壮大多样化的长期投资者队伍。
    因此,员工持股计划如能遵循公平、公正的原则实施,将有利于公司治理机构的完善。
    员工持股卡壳治理难题
    高明华 北京师范大学经济与工商管理学院副院长、博士生导师
    

    假如董事会或公司高管作出了某项决策,而员工认为该项决策违反了自己的意志,侵害了自己的权益,那么此时员工是否可以召集临时股东大会推翻该项决策,或者罢免公司高管?
    8月4日,中国证监会发布了《上市公司员工持股计划管理暂行办法》,这意味着中国上市公司员工持股计划即将开闸。通览《暂行办法》,感觉更多的是一种福利和投资计划,而不是强化员工参与公司治理的计划。对于员工持股计划实施后可能出现的公司治理变化和矛盾,该办法并无明晰的解决方案。员工可否请求召开临时股东大会对抗董事会或高管的决策?
    根据《公司法》,“单独或者合计持有公司百分之十以上股份的股东请求时”,董事会应该负责召集临时股东大会。而根据《暂行办法》,“上市公司全部有效的员工持股计划所持有股票总数累计不得超过股本总额的10%”,该比例“不包括员工在公司首发上市前获得的股份、通过二级市场自行购买的股份及通过股权激励获得的股份”。很显然,员工持股比例是很容易超过10%的,员工个人甚至也可能持有较多股份。
    在员工持股超过10%的情况下,假如董事会或公司高管作出某项决策,而员工认为该项决策违反了自己的意志,侵害了自己的权益,此时员工是否可以召集临时股东大会推翻该项决策,或者罢免公司高管。当这种情况出现时,高管作为管理者,员工作为被管理者,高管是否会压制员工的维权行动,比如施以解雇威胁?董事会作为临时股东大会召集者,是否会响应员工提出的请求?如果员工作为被管理者难以左右公司决策,或者董事会根本不理会员工请求,那么作为股东的员工,其权益又当如何维护,其投资风险如何规避?
    同样,反过来,如果一些员工,尤其是一些持有较多股份的员工总是以投资者(委托者或资本所有者)自居,那么作为代理人的高管又当如何体现自己的管理权威?
    员工持股是否有可能导致更大范围的内幕交易?
    内幕交易可以获得巨额利益,但相对于发达国家,目前中国惩治内幕交易的法律环境比较宽松。比如美国有一系列规范内幕交易的法律,对内幕交易者的惩罚既有高额的“民事罚款”(3倍于“违法所得”或“避免损失”的罚款),又有严厉的“行政罚款”(不管有无“利润所得”,一概予以罚款)和“刑事处罚”(最高可监禁25年),“三罚”齐下,内幕交易的成本之高令人生畏,使得内部人不敢轻举妄动。
    根据《暂行办法》,员工持股计划的参加对象为公司员工,包括管理层人员。在法律环境比较宽松、内幕交易成本比较低的情况下,员工持股,尤其是管理者持股,无疑大大增加了内幕交易的可能性,扩大了内幕交易的范围。如果没有相应的配套法律制度,盲目推行员工持股,可能会对资本市场规范运作造成更大的危害。
    员工是否会集体变现?
    根据《暂行办法》,“每次实施员工持股计划,其所购股票的持股期限不得低于36个月”。假如3年过后,大量员工同时变现,则可能导致公司股价走低,而更重要的是,可能导致恶意收购者介入,轻者影响公司控制权的稳定,重者可能导致公司控制权转移。当然,公司控制权转移并非坏事。如果是由于公司经营不善导致大量员工同时变现,进而导致公司控制权变更,则对现任经营者是一种惩罚,会促使公司进入良性发展轨道。不过,由于中国资本市场、经理人市场和法律制度的缺陷,也可能导致事与愿违的结果,最终对公司发展和全体员工利益造成负面影响。
    另外,由于劳动力市场越来越活跃,员工流动也越来越频繁。员工持股计划实施后,可能会出现这样的现象,即一些员工尽管持有本公司股票不足3年,但可以通过辞职来实现变现。目前一些实施股票期权或限制性股票的公司,就发生过很多管理者辞职套现的现象,不能不说是深刻的教训。员工也不会“脱俗”,如果相应的制度没有跟上,员工辞职套现的可能性是很大的。

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