从空姐微博吐槽被辞案谈劳动者忠诚义务

    2012年2月，维珍航空公司宣布斥巨资计划提升豪华商务舱产品，并在微博上宣布这一举动。当天，两名空姐转发并评论称：“东西少，又难吃，光改餐具有什么用？”后维珍航空因此事将两名空姐停飞。3月7日空姐再被公司人事经理约谈两次后，公司方面以其所发表的微博内容影响恶劣、对公司造成损害、两人严重违反公司规章制度为由将其解雇。
        空姐不服被解雇提起劳动仲裁，后被驳回，又提起诉讼，法院审理后认为，劳动者应对雇佣单位负有忠诚义务，公司的雇员不同于一般的消费者，雇员身为雇佣单位内部一员，对其熟悉程度远大于外界，雇员对雇佣单位的评价，较之于普通消费者外界对其认可度更高。忠诚义务要求劳动者不得发表对雇佣单位不利的言论。作为劳动者，其在非工作时间对涉及公司对外经营形象的言行亦应尽谨慎态度，以维护公司利益。当劳动者在非工作时间内，在公共传媒平台上对雇佣单位的生产经营活动造成不利影响或者实质性的不利影响威胁时，雇佣单位可以依照本公司的内部规定对雇员进行惩戒。最后判决公司据此与两空姐解除劳动合同，符合法律规定，法院予以支持。（改编自“空姐微博吐槽遭解雇起诉航企法院判解雇有理”《上海法治报》）
        该判决一出，立即引来网上吐槽一片，有网友质问：如果法官发微博报怨食堂的饭难吃，法院能否将其除名？
        也有网友愤愤不平，认为：航空餐食没做好，员工提出批评意见也是为企业好，企业不但不领情，反而恩将仇报。
        还有的认为：这种评论并不属于对企业进行恶意攻击，也没有捏造事实，判其没履行忠诚义务过于牵强。
        也有网友保持了谨慎的倾斜态度：雇员的忠诚义务，在司法实践中一直被忽略。但微博吐槽是否“严重”到应当被解雇，值得商榷。
        当然相反意见也有，比如：再次证明言论自由不是无边际的自由。
        网友吐槽，大多基于一种社会情理的直观判断，那么从法律和法理的角度讲，法院的判决有没有问题？员工是否对雇主负有忠诚义务？这种义务的来源是什么？界限在哪里？如有违反，处理尺度怎么掌握？以下一一论述。
        员工是否对雇主负有忠诚义务
        我国目前的劳动法律法规均没有类似条款，只在《公司法》里，对公司高管规定有忠实义务（公司法第一百四十八条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务）。一般的劳动合同也鲜见有忠诚条款的约定。但法律及合同没有明确规定，并不代表没有相应义务。《合同法》有附随义务的规定，（《合同法》第六十条当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。）即使合同没有约定，为了实现合同目的，也应当履行一些“默示”的义务。忠诚义务即属于合同的附随义务，这是学理上几乎没有争议的问题。国外的判例和法律，几乎都有关于劳动者忠诚义务的内容。
        英国法院审理劳动争议案件中，除当事人双方的明示条款外，法院还可以推定一些默示条款。对于雇员，即使合同没有约定，仍需负以下默示责任：①自愿和乐意的工作。②运用适当的技能和合理的谨慎。③服从合法的命令。④小心照顾雇主的财产。⑤忠诚地为雇主服务，保守雇主的商业秘密，涉及雇主的利润、经营方式、技术秘密、顾客名单等都不得泄露。
        德国劳动法规定雇员的附随义务有三方面：①劳动义务。即雇员有义务提供已承诺的服务。②忠诚义务，雇员忠诚义务的范围和程度，依劳动关系的种类和性质而有所不同。忠诚义务分为服从、守密和勤勉。雇员在其工作中，对其所获悉的雇主关于技术上、营业上的秘密，有保守的义务，不得泄露。③竞业禁止。
        加拿大劳动法典中虽然未明确规定劳动者忠诚义务，但在司法实践中，忠诚义务是作为劳动者的重要附随义务。忠诚义务的定义非常之广，任何行为只要是不诚实的，有损于雇主声誉的，或使雇员的利益与雇主的利益相冲突的，均属禁止之列。加拿大最高法院在1895年曾有一著名的判例。该案中，原告在一家素以支持自由党而著称的报社担任编辑。大选前夕，原告背着报社业主，撰文严厉抨击自由党，结果遭报社业主解雇。原告不服，诉讼至最高法院。最高法院判决原告败诉。理由是，虽然编辑有权改变自己的政治观点，但是，未经雇主同意，他无权改变雇主报纸的政治色彩。如果原告发现自己的观点与雇主不符，他应当要么同意雇主的观点，要么辞职。作为报社编辑，雇主给予他信任，而他却抨击雇主的政治盟友，显然违反了忠诚义务，雇主完全有权解雇他。这个案例在加拿大劳动争议判例中具有重要地位。
        忠诚义务的来源
        劳动者为什么对雇主负有忠诚义务？这是因为，劳动合同除含有债的要素，还含有身份的要素。债的要素指劳动合同具有一般合同的债权债务关系，基于债的要素，雇员有劳动的义务，雇主有给付劳动报酬的义务。身份要素，指劳动者必须自己本人提供劳动，不得委托他人，劳动者必须服从单位的安排和指令，劳动者身份上从属于单位，其劳动构成单位经营的一部分。由于身份要素，雇员有忠诚的义务，雇主有保护的义务。
        这种身份要素而产生的忠诚义务，发源于封建社会的“主仆关系”，仆人完全隶属于主人，必须完全服从主人的命令，为了主人的最佳利益行事。同时主人负有善待仆人的义务，妥善安排其衣食。随着社会的进步，身份关系逐渐转变为契约关系，反对人对人的绝对控制支配，人人平等和人格独立的精神确立，主仆关系演进为雇佣关系，身份属性和忠诚义务弱化，但仍有其存在的必要和合理性。
        忠诚义务的第二个来源是劳动合同的持续性。劳动合同不是一次性交易，在合同期内劳动者必须持续地提供劳动，并且根据实际情况的变化而调整其劳动的方式和形态。这种持续性的劳动是难以物化和验收的，雇主只能授权劳动者相机行事，信任其会为了雇主利益最大化而付出劳动。回应这种信任，劳动者必须忠诚，这是劳动关系得以妥善调整和约束的内在需求。
        忠诚义务的内容和边界
        台湾法学泰斗史尚宽认为，忠诚义务包括服从义务、保守雇主秘密义务以及增进雇主利益义务。结合学界观点和各国立法、判例，忠诚义务基本包括以下内容：
        1、服从义务，劳动关系一旦建立，劳动者即将其劳动处分权委之于单位，被纳入到单位经营组织内，单位自然具有期待其服从组织管理指挥的权利。
        2、告知义务，劳动者应当如实告知单位与雇佣有关的一切信息。
        3、合理注意义务。劳动过程中，雇主财产一般处于劳动者控制之下，而相应风险则由雇主承担。因此，劳动者必须承担合理注意义务，妥善对待雇主财产，才能平衡其中的风险和利益。
        4、保密义务。劳动者因为其劳动关系而得以掌握雇主的商业秘密，这种由于身份便利而掌握的有价值的信息必须予以保护，并且商业秘密本身属于雇主财产，员工有义务忠诚地维护雇主的财产权益，不得侵犯。
        5、竞业禁止。劳动者作为雇主的一员，不得将自己的利益置于与雇主利益相冲突的境地。不得利用其在雇主处的职位进行对雇主不利的行为。这种竞业禁止的义务限于劳动关系存续期间。劳动关系结束后，只能依据双方约定，有条件地限制劳动者的自由就业，形成竞业限制义务。
        6、不得贬损雇主的义务。劳动者应当为雇主的利益最大化行事，积极维护和增进雇主的利益。而贬损雇主的行为与此要求相悖。雇主对劳动者言论表达的限制是其管理控制权的一部分。在国外的判例中，在此原则下有一个“吹哨人”的概念，即向社会公众报告雇主不法行为的劳动者，雇主经常以其不忠诚为由予以惩戒或解雇。这种不得贬损雇主的义务，也经常被称为“不当言论限制义务”，或“不得损害用人单位名誉”的义务。加拿大、新西兰等国家判例中经常有“speaking out against the employer”、“disparaging the employer”的概念，其核心亦强调不得故意损害雇主名誉。
        劳动者虽然有以上忠诚义务，但其义务是有限制的，有边界的。“从身份到契约”展示着社会进步的步伐，现代法治理念下，劳动者与雇主的特殊身份关系，是一种身份认同关系，而不是人身隶属关系，不是“主仆”关系，劳动者具有独立人格，具有自由意志，具有是非观念，劳动者有的是“忠诚”义务，而不是“效忠”义务。具体来讲，忠诚义务的承担，要考量以下因素：
        1、劳动者职位。劳动者职位高低不同，提供劳动方式不同，占有雇主的资源也有不同。对高级职位的劳动者，其提供劳动常以无形的决策或创意等方式做出，其劳动标准难以评估衡量，其劳动力难于支配和控制，雇主只能更多地给予信任，相应地，劳动者必须履行更多的忠诚义务。同时，高级管理者占有更多雇主资源，其不当劳动给雇主造成的损害也会更大，因此，必须课以更高的忠诚义务，妥善地经营雇主的资源。而对于职位较低的劳动者，其只要勤勉和尽责地提供较为标准化的劳动，即为履行了忠诚义务。
        2、是否职务行为。现代法治下的劳动关系并不是人身隶属关系，雇主无权支配劳动者个人及其生活。这种劳动关系的约束受时空限制。在工作时间，为了工作需要，雇主可以管理和支配劳动者的劳动，但在工作之外，劳动者是独立、自由的，雇主必须对劳动者工作之外私生活的范畴给予最大的尊重，不得以忠诚义务而干涉劳动者的个人生活，这是忠诚义务的明确界限。
        当然，职务之外行为不一定能完全与劳动关系相剥离，劳动者的特定身份并没有明显的时空界限，因此，并不是职务之外或工作之余就可以完全不负忠诚义务。
        3、是否利用职务便利。员工是否负有忠诚义务，以及履行忠诚义务的严格程度，还要看员工是否因其职务而获得便利，获得非雇员的普通公众不易获得的信息或资源。例如，员工因其劳动者身份而接触掌握了公司的商业秘密，这种秘密信息是普通公众无法获得的，因此他有更多更严格的义务去忠诚于雇主，不得泄露和利用这些秘密。员工因其劳动者身份而获得内幕信息，就不应该利用这种信息优势去批评雇主。也就是说，如果员工因其职务身份而获得某种特权，则不应该滥用该种特权，员工不应该扮演类似“卧底”的角色。
        4、劳动者的合法权益。劳动者忠诚义务的履行，有时可能与劳动者自身的权利相冲突。这时要平衡和取舍两相冲突的权利。保护价值较大的权利。这些更应该受到保护的劳动者权利，包括：生命健康权、人格尊严、隐私权等。
        5、社会公共利益。社会存在各种权利发生冲突的情况，在很多情况下，某个人可能面临各种权利所对应的义务的冲突之中，他不可能同时履行他们，这就意味着他必须不尊重其中的一项权利。比如劳动者对雇主忠诚义务及公民责任之间的冲突，雇主私人利益与国家公共利益之间的冲突。比如揭露公司的违法行为，破坏环境的行为、危害公共安全的行为、逃税和非法制售行为、危害食品安全行为等，就可以免除雇员的忠诚义务，因为有更重大的利益需要保护。
        违反忠诚义务的尺度如何把握
        员工违反忠诚义务，雇主自然可以进行某种程度的惩戒。但惩戒有两个原则，一是相当性原则，即罚当其过，轻微的违反不能课以重罚。二是解雇最后手段原则。只有存在严重违反忠诚义务、对雇主造成重大不利、主观故意非常明显或频繁发生等严重情节的，才适合给予解雇处理。
        回过头来反观本案，空姐在航空公司的职位序列中，处于服务客户的前沿阵地，属于一线岗位，并非公司的管理人或高级管理人，忠诚义务应当相对宽松；发微博在工作时间之外，亦非以真实身份发布，非职务中行为；其所发微博并无利用职务便利而获得更多信息或优势，与一个普通消费者的评价并无二致；其所发微博只是转发和评论，并非原创，是微博浏览过程中随意而为的行为，几乎没有贬损公司声誉的主观故意，并且也没有捏造事实或存在攻击性语言；微博作为新兴的自媒体，其开放程度介于公开和封闭之间，并非可以任意浏览，对公众影响有限，其转发和评论本身谈不上对公司造成重大声誉损失。因此，其行为确有违反忠诚义务，确有不妥之处，但公司作解雇处理，显然是罚过其过。^