企业组织形式的划型与选择（中）

二、企业组织形式的选择
    （一）投资者应谨慎选择企业组织形式
    
    企业组织形式是企业的法定生存形式，其给予不同投资者以最契合自身实际情况的选择。它不是投资者别无他选的惟一选项，而是国家通过具体立法精心设定的系列方案。辨证说来，对投资者而言，市场上既没有最好的企业组织形式，也没有最差的企业组织形式，只有最适合的企业组织形式。因为“不同的组织形式对企业责、权、利的安排不同，并直接影响企业筹资渠道、产权制度、治理结构、责任形式和税收负担等重大问题。选择适当的组织形式，有助于企业配置和利用好本企业资源，实现企业最佳的经济目标。”（温文治、贺晨辉，2006）众所周知，投资设立企业是具有很大风险的活动。“企业形式选择不当，就会内忧不断，外患连连，处处掣肘，举步维艰，因杂音干扰造成半途而废，企业家办事不成，企业死亡率高。”（祁雪瑞，2009）因此，“普遍认为，投资者只有选择建立适合自己情况的企业形态，才能进行企业的有效运营管理，获得投资的回报。正是基于这样的诉求，企业组织形式才会不断演化，出现许多具体的可供投资人选择的企业法律形态。”（林艳琴，2008）概括说来，投资者选择企业组织形式“需要考虑的因素有：投资者的资本和规模、企业组织和管理的水平、税费负担、设立程序繁简、运营成本负担、利润分配与责任承担、组织存续期限等，投资者必须对这些影响因素进行综合考虑，其中投资主体构成、组织与管理、税费负担是投资者优先考虑的因素。投资者应根据自身情况和企业发展目标，做出科学的决断。”（温文治、贺晨辉，2006）由此可知，投资者在实践中选择企业组织形式时，不能一意孤行，生搬硬套，而应从实际出发，前思后忖，权衡利弊，方能做出合适定夺。
    （二）决定企业组织形式选择的主导因素
    
    在立法中，每种企业组织形式的设定都要针对不同的适用对象，力求使情形相异的投资者权利与义务统一，利益与风险一致，效率与公平兼顾。由此可见，不同企业组织形式间的组构成分不尽相同，甚至差异很大。那么，对于一个选定了具体企业组织形式的投资者来说，是哪些因素使他选择了这一种企业组织形式而没有选择另一种企业组织形式呢？“在激烈的竞争环境中，落后的企业组织形式势必使得整个国家丧失竞争力。而企业组织形式中最重要的因素无疑是责任形态。”（段磊，2008）当然，除了投资者责任外，还有其他因素影响着投资者的企业组织形式选择。决定投资者选择具体企业组织形式的主导因素有以下几种。
    1.投资者责任。投资者作为企业成员，其责任也被称为成员责任，这种责任是基于维护交易安全和提高交易效率的商法原则所设定的企业要素。具体说来，“成员责任是指企业成员就其投资行为在享受投资利益时应当承担的义务范围。它是企业成员承受的最主要风险和重要义务，也是企业组织形式分类的主要依据。企业成员责任影响企业的设立条件、程序、费用、税收负担、企业成员权利和对企业的控制等。企业成员责任基本上存在：有限责任与无限责任或无限连带责任。”（林艳琴，2008）
    （1）有限责任。投资者的有限责任是指其作为企业成员仅以自己认缴的出资额为限对企业债务承担清偿责任。有限责任是一把双刃剑，因偿债担保财产范围较小，故其对投资人非常有利，而对企业的债权人风险较大。在企业发展史上，无限责任与有限责任两种责任形式曾进行了长期的激烈博弈，可最后胜出的是“示好”投资者（即债务人）的有限责任，因为若没有投资者投资的物质动力驱动，市场就会日暮途穷，社会也会止步不前。“的确，正是有限责任制度的确立，极大地鼓励了投资者的投资积极性，掀起了近现代经济发展的热潮。”（袁碧华，2009）因此，有学者概括道：“在现代经济社会中，有限责任的企业形态占据着绝对重要地位。”（张晨颖，2006）但反过来看，债权人的利益如得不到必要维护，企业经营也无法维持长久。因此，对于“东风压倒西风”的有限责任，法律必须理智相待，取长补短地将其与交易安全进行有效制衡。
    （2）无限责任。“无限责任是指以债务主体现在和将来取得的财产承担的民事责任。”（李敏华，2005）《法国民法典》表述为：“凡本人欠债者，应以现在的及将来取得的动产及不动产履行其债务”。与有限责任相比，无限责任对作为企业成员的投资者而言风险较大，但有利于对债权人利益的保护。同时，无限责任带来的高风险一方面会敦促作为企业成员的投资者对企业经营管理竭心尽力，另一方面也会有助于其树立优良的商业信用。因此，对于无限责任，法律应尽量使其效率最大化。
    （3）无限连带责任。无限连带责任包括两层含义：一为无限责任，二为连带责任。所谓连带责任，“是指对某种债务负有连带责任的人对债务人偿付债务承担的一种连带性义务，连带责任人有义务督促债务人偿付债务，当债务人无力偿付债务时，他有义务代其偿付。”（李鲁阳、朱少平，1997）连带责任制度是一项重要的债法制度。“连带责任制度的重要价值之一，即在于法律许可的范围内使债权获得最大限度的确保与满足。”（黄建中，2007）即便如此，我们也不能简单认为对债权人而言无限连带责任远较无限责任优越。因为无限连带责任终归只是无限责任的一种变形，它在本质上仍为无限责任。尽管从外观上看来，它们二者有着不同的表现。在无限责任的承担中，可以只存在一个责任主体，也可以存在两个以上的责任主体；而在无限连带责任的承担中，必须存在着两个以上的责任主体。因责任过重，无限连带责任不能随意适用，否则将无人愿为承担者。有学者如是说：“连带责任作为一种加重的责任方式，债务人根据债权人的请求，不仅要以自己的个人财产对其责任份额负责清偿，而且还要为其他债务人所应承担的责任份额作部分或全部的清偿。因此，连带责任有严格的适用范围，通常是基于责任人之间的连带关系而由法律规定或由当事人之间的约定产生的。”（刘璐，2007）
    2.投资者权利。投资者当然要享有其权利，如果只承担责任，就没有人愿意投资创办企业了。投资者的权利通常包括收益权、决策权、管理权和监督权。收益权是投资者获取利益的权利，包括利润分配请求权和剩余财产获取权，是投资者最基本的权利，是其投资的直接动力和根本目的，是权利中的权利。决策权是投资者对企业经营发展中所涉及的各种事项进行讨论，并择优确定最终策略和办法的权利，通常通过表决权加以实现。对企业事务尤其是重大事务的决策，关乎企业存续和所有投资者利益的达成，故应审慎行使。有条件的企业会尽量实行集体决策，谨防主观臆断。管理权是投资者根据市场环境变化采取相应对策、力促企业取得良好经济效益的权利，通常通过执行权加以实现。管理权“是投资者保障性的权利，按照谁投资谁管理的原则，投资者只有将企业的经营管理置于自己的控制下，才能确保收益权的实现。”（郭富青，2009）在不同的经营管理体制下，投资者行使管理权的方式存在着很大差异。监督权是投资者对企业经营管理人员的履职隋况进行查看和督促的权利，通常通过知情权、查阅权、检查权和异议权加以实现。监督权的设置目的是敦促企业管理者能够忠实、勤勉地履行自己的职责。一般情况下，投资者权利的大小与多少与其承担的风险成正比。投资者承受的市场风险越大，承担的清偿责任越重，他的权利就越大、越多，反之亦然。因为投资者享有的权利越大、越多，就越有可能滥用权柄，谋取私利，所以，对于拥有更大、更多权利的投资者，法律自然应当加大其风险，加重其责任，以形成企业中权责一致的运作机制。
    3.投资者资本撤离。投资者有权向企业投入资本或撤离资本应为其享有投资自由的应有之义。投资者撤离其在企业中的投资，可以通过转让、抽资、请求企业回购或请求解散企业等方式进行。毋庸置疑，法律不能勉强一个决意离开企业的投资者继续留存在企业中，否则既侵害其基本人权，亦有害企业的正常运营。世间并不存在不受任何限制的自由。投资者虽享有资本撤离的终极权利，但实现程度应视其实际情况和具体企业组织形式受到相当抑制。“能够自由转让出资或股份，没有任何限制的活的投资对于投资者来说具有更大的经济利益，它使投资者可以根据自身的需要，审时度势，随时灵活地做出投入资本或撤出投资的选择和处理，以获取更大的利益或避开可能的风险；而不能自由转让，附带若干限制的死的投资于投资者则意味着一种风险，它使投资者的选择和处理受到客观或主观条件的制约。”（赵旭东，1995）由此推知，投资者撤离资本自由的实现度，与其责任承担方式有着很大的关联。“通常，企业成员承担有限责任时，由于其设立的条件严格，设立的程序复杂，高昂的设立费用，使其丧失了一定的权益，故而允许其出资或股份自由转让，以适度化解其负担，获得权利义务的平衡。”（林艳琴，2008）而对于承担无限责任的企业投资者而言，其从企业撤离资本的难度就会相应加大，以来保障其他投资者的正当权益能够充分实现。
    4.企业设立条件与程序。企业设立条件与程序是企业取得商主体资格所须具备的法定条件与法定程序，它反映企业的权利义务和风险利益关系。企业设立条件与程序一般受企业投资者的责任所制约。通常情况下，如投资者承担较重的责任，则企业设立条件较为宽松，设立程序较为简单；如投资者承担较轻的责任，则企业设立条件较为严格，设立程序较为复杂。“法律之所以如此设计，目的就是为了寻求风险与利益的平衡点，以体现法律的内在价值—公平”。（林艳琴，2008）具体说来，企业的投资者如对企业债务承担无限（连带）清偿责任，则法律“对企业注册资本和成员出资方式的规定较为灵活；在设立程序的规定上较为简单，基本上没有特定严格的程序；为此所需的费用相对低廉。企业成员承担有限责任的企业，其设立的条件较为严格，基本上要有最低注册资本，对成员出资方式会有一定比例的限制性规定；设立程序较为复杂，通常要求提供相应的法律文件依照一定的程序进行设立行为，费用自然就高昂。”（林艳琴，2008）
    5.企业治理结构。企业治理结构就是企业组成人员对企业进行管理和控制的体系，它反映企业意思机关的设置、运行及各个机关之间的法权关系。纵观企业治理结构的发展历史，企业历经了从物质资本单独主导下的单边治理，到物质资本与人力资本协同作用下的双边治理，再到利益相关者之间权利义务制衡的多边治理的演化过程。由此可见，随着企业人员的增多、规模的扩大、团体人格的强化，企业治理结构就从单边治理结构向双边治理结构到多边治理结构渐次演进。