中国(上海）自由贸易试验区外资准入“负面清单”模式法律分析

    中国（上海）自由贸易试验区（以下简称上海自贸区）的建设是我国全面深化改革和扩大开放的重要举措。探索建立投资“准入前国民待遇”和“负面清单”管理模式更是这次上海自贸区建设的亮点和难点。
    2013年9月22日，上海市政府通过了《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》。该办法第11条标题为“负面清单管理模式”，规定：“自贸试验区实行外商投资准入前国民待遇，实施外商投资准入特别管理措施（负面清单）管理模式。对外商投资准入特别管理措施（负面清单）之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制，但国务院规定对国内投资项目保留核准的除外。”这实际上间接承认了“除非法律禁止的，否则就是法律允许的”法理逻辑。
    2013年10月1日，上海市政府公布了《中国（上海）自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2013年）》（以下简称“负面清单”）。从该文件的名称看，采用了“特别管理措施”这一特殊的名称，但又紧接着在括号里写上“负面清单”，然后在后面将整个文件简称为“负面清单”。这些措施不是以上述投资协定惯例中的“不符措施”冠名。但从其“背景条款”来看，又说明了是“对外商投资项目和设立外商投资企业采取的与国民待遇等不符的准入措施。”
    从内容上看，上海自贸区的“负面清单”是按照《国民经济行业分类及代码》（2011年版）分类编制的，包括18个行业门类。S（公共管理、社会保障和社会组织）和T（国际组织）这2个行业门类不适用负面清单。“负面清单”共涉及18个门类，89个大类，419个中类，1069个小类，共190条管理措施。相对于1069个产业小类来讲，大概约17.8%有特别的管理措施。其中使用禁止字样的有38条、限制字样的为74条。
    上海自贸区的“负面清单”实践上还配有一个“兜底条款”，即除列明的外商投资准入特别管理措施，禁止（限制）外商投资国家以及中国缔结或者参加的国际条约规定禁止（限制）的产业，禁止外商投资危害国家安全和社会安全的项目，禁止从事损害社会公共利益的经营活动。此外，自贸试验区内的外资并购、外国投资者对上市公司的战略投资、境外投资者以其持有的中国境内企业股权出资，应当符合相关规定要求；涉及国家安全审查、反垄断审查的，按照相关规定办理。
    至于“港、澳、台”投资者在上海自贸区内参照“负面清单”执行，即其地位视同外资。但在有特殊安排（如CEPA、ECFA）下，如果相关内容能在上海自贸区内适用的，又可享受这种优惠，即它们又不同于一般的外资地位。这一规定本身也应该属于“负面清单”内容，否则很难解释其符合市场准入的国民待遇。
    上海自贸区的“负面清单”可以根据外商投资法律法规和自贸试验区发展需要，适时进行调整。这种调整是否可以增加禁止或限制内容，目前还没有明确规定。一般而言将来的“升级版”，不应扩大禁止或限制的措施。
    如果细读上海自贸区的“负面清单”，比较现行《外商投资产业指导目录（2011年修订）》发现，其内容并无实质性突破，更多的是从分类、编排上做了调整。我国现行《外商投资产业指导目录（2011年修订）》是经国务院批准自2012年1月30日起施行的。《外商投资产业指导目录》是按鼓励类、限制类和禁止类来规范外商投资市场准入的。长期以来，对《外商投资产业指导目录》是“正面清单”模式、还是“负面清单”模式，一直是争论不休。由于三类同时列举，无法确认“鼓励类”是原则，还是“禁止类”是原则。何况其中又夹杂着难以归类的“限制类”。这样在“禁止类”或“限制类”中没有明确提到的，是否就是属于对外资开放的？这在法律上属于“沉默”问题。“沉默”在中国的法律体系或外资管理体系中是“允许”还是“禁止”？按目前的中国立法内容看，无法得到一致的结论。
    这次上海自贸区“负面清单”是将“禁止类”和“限制类”合并，从而明确了该清单的“负面”性质，即除非“清单”中提到的禁止或限制，否则就不存在禁止或限制（当然还有不在此清单中的“兜底性”规定，如国家安全）。但是“禁止”与“限制”毕竟是有区别的。如针对F529“货摊、无店铺及其他零售业”的“特别管理措施”的内容是“限制投资直销、邮购、网上销售”，后面没有其他的说明性规定，比如“中方控股”、“限于合资、合作”。这种限制与禁止有什么区别？如果没有区别，为何不用“禁止”？“负面清单”分类下的内容写得越具体，其禁止或限制的内容就越少，其透明度和操作性就越强。然而，目前上海自贸区的“负面清单”相当篇幅的规定过于笼统。如R87文化艺术业的“特别管理措施”的内容是“投资文化艺术须符合相关规定”。
    这种“负面清单”模式并未增加透明度。上海自贸区的“负面清单”还修正了《外商投资产业指导目录》的一些分类做法，如原来列入“鼓励类”的“中药材种植、养殖（限于合资、合作）”，由于其后有“限于合资、合作”，就被调整到“负面清单”中。类似调整不少。但这一调整可能会带来一些误解。另外，上海自贸区“负面清单”在调整《外商投资产业指导目录》带有限制条件的“鼓励类”门类为“负面清单”内容时，又做了文字调整。如：L72法律服务的“特别管理措施”规定：“限制投资法律咨询”。而相应的《外商投资产业指导目录》限制类九“租赁和商务服务业”中的第一项仅写到“法律咨询”。限制“法律咨询”与限制“投资法律咨询”的范围差别很大，后者可以理解为外资除投资法律咨询不能做外，其他法律咨询即可以做。如果再对比中国入世议定书服务贸易承诺表CPC861“法律服务”内容看，没有对外资开放中国 法律咨询的承诺。这是否为上海自贸区对外资开放的突破之一？这句话原意也许是“限制投资于法律咨询”（通过上下文理解），如果这样，文字表达就产生了歧义。
    如果上海自贸区“负面清单”与《外商投资产业指导目录》“鼓励类”内容发生冲突了以谁为准？上海市政府在发布“负面清单”的说明部分明确提到是“以外商投资法律法规、《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》、《外商投资产业指导目录（2011年修订）》等为依据”，因此，《外商投资产业指导目录》是上海自贸区“负面清单”上位法之一。因此，发生冲突时，仍然要以投资目录为准。上海自贸区曾经提请人大允许外商投资拍卖企业从事文物拍卖业务，但最终没有得到人大的批准，因此，这次“负面清单”中，F518贸易经纪与代理的“特别管理措施”中仍然写有：“禁止投资文物拍卖”。
    为了突显上海自贸区的开放成果，上海自贸区方案中还公布了经选择的金融服务、航运服务、商贸服务、专业服务、文化服务以及社会服务领域扩大开放的“清单”，暂停或取消了投资者资质要求、股比限制、经营范围限制等准入限制措施（银行业机构、信息通信服务除外）。问题是这张“清单”是什么性质？如果没有这张清单，在现有的上海自贸区“负面清单”下，是否能够推导出这张“清单”中的正面内容？可见，上海自贸区目前还是以“负面清单为主、正面清单为辅”的过渡管理模式。
    “负面清单”模式在执行中可能产生理解上的纠纷。按照《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》第37条“商事纠纷解决”的规定看，更倾向于通过仲裁或调解的方式来解决这类商事纠纷。商事仲裁能否处理外国投资者告中国政府（包括地方政府）的“负面清单”案子？这可能需要进一步探索。上海自贸区“负面清单”是其外资管理模式重大转变的标志。上海自贸区“负面清单”实际上是中美双边投资协定“负面清单”的先试先行。当然，上海自贸区“负面清单”是中国自主性扩大对外开放的举措，不产生国际协定下的义务。由于上海自贸区“负面清单”是在短时期内推出的项目，因此，它仍然需要进一步完善。我们不应该局限于关注“负面清单”的内容，而应放眼看到上海自贸区“负面清单”给中国带来的行政管理理念的革命将是深远的。
    作者：龚柏华 单位：复旦大学法学院
    摘自《世界贸易组织动态与研究》（沪），2013.11
    原文约11600字