重构保证保险制度的法律思考（中）

（二）相似的表象不能改变保证保险区别于保证担保的法律本质
    之所以就保证保险定性的争论较大，盖因保证保险与保证担保之间有诸多相似点。若过于夸大两者之间的相似性，当然得出“担保说”的结论，视保证保险合同为保证担保合同。但是，笔者却不以此为然，认为保证保险与保证担保两者之间的相似之处只是表面现象，并不能改变保证保险作为保险业务而区别于保证担保的本质属性。
    首先，保证保险与保证担保的适用目的不尽相同。虽然，两者均冠以“保证”之名，但却因本质属性的区别而被纳入不同的民商法领域，各自不同的适用目的便是其首要体现。其中，保证担保作为各国担保法确认的一项债的担保方法，最早在古罗马法即以适用于罗马市民的“允诺保证”和适用于非罗马市民的“诚意保证”的形式而存在。其基本内容是以保证人的资信（信用）能力作为担保内容，向主债的债权人担保主债务人履行债务。一旦主债务人不履行主债务时，则通过保证人依据约定来履行担保（保证）责任，达到保护主债权人享有之债权的实现。可见，保证担保的关键是其在社会经济生活中被适用的唯一目的就是担保他人（被保证人）履行主债务而确保主债权的实现。不过，其追求的上述适用目的不可能是孤立的，而必须服务于被担保主债，且该适用目的的实现只能是保证人被动地等待主债务人不履行主债务时履行保证责任，而无有督促主债务人履行债务的制约机制。
    与此不同的是，保证保险是19世纪初叶始出现于保险领域的保险类型，如今，它已成为各国保险市场的重要组成部分。其名称中使用“保证”一词，取决于保险业经营的习惯和保证保险业务包含的督促相关债务人主动履行债务的保险功能，但这并不能体现其保险的本质属性。因为，保证保险作为一种保险手段，其适用目的是提高相关债务人履行债务的概率，降低参与商品交换活动的当事人违约的风险。而该适用目的的实现途径包含两个层方：其一是保险人通过其在承保过程中的各种途径调查搜集而掌握的被保险人（相关债务人）的资信状况和履约能力，借助保证保险合同约定的制约机制来督促被保险入主动向相关债权人履行其承担的债务。其二是在被保险人未能依约履行相关债务而构成违约的，保险人经审查具备保证保险约定的条件时，向相关债权人履行保险责任而确保其债权利益的实现。后者类似于保证担保中保证责任的实施，体现着保证保险的补充性保障效果，而前者却是保证保险特有的实施路径，表现出其作为保险险种独有的主动性的保障效果。这表明其保障方式更为丰富，并具有极大的主动性，其在经济生活中的保障范围和保障程度均强于单一的被动性的保证担保。
    其次，保险人的保险责任与保证人的保证责任之性质截然不同。在我国，就保证保险的性质存在“保险说”与“担保说”争议的直接起因，在于两者的适用效果极为相似。保证担保存在于担保领域的依据，是其担保主债实现的适用效果，即“保证的意义在于，一旦债务人到期履行不能，保证人就承担履行的义务”，故保证人依据保证担保所承担以及最终履行保证责任的唯一前提是被担保的主债务人没有履行主债务，保证人履行保证责任的效果在于通过其按照保证担保的约定而向主债权人履行代偿责任或者连带责任，达到确保主债权人之债权得以实现的结果。这意味着保证人之保证责任的价值突出了强化功能——用以补充和加强主债务人的资信水平和履约能力，确保主债权人之债权的实现。
    应当说，确保债权人债权实现的适用效果同样表现在保证保险的适用领域，表现为因保险人就被保险人未履行债务行为向债权人履行保险责任，达到保障相关债权人之债权得以实现的保证保险保障。但不能因此就将保证保险与保证担保相提并论。理由是，保证保险与保证担保作为不同的法律制度在各自适用领域产生相同或者相似的适用效果实属殊途同归。然而，两者的本质却存在着原则性区别。其中，产生上述保障债权实现的相同适用效果所需的法律行为——保险人在保证保险中承担的保险责任与担保人在保证担保中承担的保证责任是截然不同的。
    就保证担保而言，保证人处于担保人的地位，承担着保证担保约定的保证责任。该保证责任是担保法范畴内的责任形式，是保证人在保证合同负有的唯一的基本义务——担保义务，则保证人只要履行了保证责任就标志着保证担保目的的实现。与此相对应，主债务人不履行主债务成为保证人需要履行保证责任的唯一条件。同时，保证担保关系是一种单务结构，保证责任成为其基本内容，这意味着保证人履行保证责任时，并无实体法上的对价条件。需要强调的是，保证人承担的保证责任是一种从属性的补充责任，根据我国《担保法》第6条规定，保证责任的内容，依当事人的约定分为保证人代为履行主债务的代偿责任和负担不履行债务所应承担的赔偿责任两种。只要是主债务人不履行主债务，保证人就应当根据主债权人的要求，按照保证担保的约定履行其承担的保证责任。对此，主债权人只须证明主债务的存在和主债务人未履行主债务的事实即可，除了法律或保证担保另有规定以外，保证人一般没有实体法上的免责理由，表明保证责任作为担保义务特有的不可抗辩属性。
    但是，保险人在保证保险中承担的保险责任，则是保险领域内的责任形式和责任内容。保险人依据保证保险合同约定履行该保险责任是保证保险之保障职能得以实现的唯一途径。不过，保证保险关系的双务性决定了保证保险责任基于双务结构而具有非从属的独立性、定额性和可抗辩性。1.保证保险责任的独立性，集中表现在保证保险责任的成立和存在，尤其是履行均不从属于其他债权债务，只服从于保证保险合同约定的条件。债务人未按约定履行债务是此类条件当然的组成部分，却不是唯一的。此外，当事人还可约定被保险人资信审查义务、出险（债务人实施不履行债务的行为）时的通知义务等作为保险人履行保证保险责任所应具备的条件。2.保证保险责任的定额性指的是保险人履行保证保险责任的数额是以保证保险合同约定的保险金额为限度，不同于保证责任是以保证担保所从属的主债权为依据。这意味着约束保证保险责任范围的是保险金额，该保险金额可以等于相关债务人应当予以履行的债务数额，也可以小于该债务数额。由此可见，保证保险责任是保证保险项下的独立的合同义务，并非依附于其他债务的从债。虽然，保险人与投保人在保证保险合同中约定的保险金额与相关之债的债务额度有着关联，但是，该保证保险责任一经确定之后便独立存在，保险人是否需要履行保证保险责任，完全取决于是否具备保证保险合同规定的履行条件。3.相关之债的债务人未履行其所负债务的，保险人却不一定必然向相关债权人履行保证保险责任，因为，保险人在履行保证保险责任时，需要审查对方当事人依约承担的各项义务，并得以援引保险立法和保证保险合同规定的实体权利向相关债权人进行抗辩，则保证保险责任的可抗辩性便在于此。例如，因相关债权人对债务人资信调查资料不真实或者保证保险合同的责任免除条款约定的战争、军事行动等情况，导致债务人不履行债务时，保险人可以依据上述约定提出免除保证保险责任的抗辩。
    第三，保证保险与保证担保的法律结构存在本质性差异。为了说明这一点，可以运用有关的民商法理论，将两者进行比较。根据民法的担保制度理论，保证担保作为具体的担保方式，出于其担保主债切实实现的需要，确立了其单务、无偿的法律结构。之所以保证担保是单务结构，是决定于其服务于被担保主债的法律价值，即保证担保关系是由保证人负担的保证义务（保证责任）和主债权人的担保请求权所构成，可见，在保证担保关系中，双方当事人的权利义务具有不对等性。只要出现了保证人履行保证责任的唯一条件——主债务人不履行主债务时，主债权人就得以向保证人行使其享有的担保请求权，要求保证人向其履行保证责任。相应地，保证人应当按照保证担保合同的约定履行其承担的保证责任。除此以外，彼此之间不发生履行义务的顺序，而且，除了一般保证中的先诉抗辩权以外，也不存在保证人向主债权人行使的对价权利。
    进一步来讲，保证担保单务结构的另一突出特色，就是其权利义务构成上的无偿性。众所周知，在市场经济条件下被加以适用的民商合同大多体现着相应的民商事活动，是实现具体的商品交换目的的法律形式。因此，这些民商合同需要以双务有偿的权利义务结构来反映按照等价有偿规律进行的商品交换活动。但是，保证担保合同作为服务被担保的主债的从合同，其本身的内容所涉及的并非直接的独立的商品交换活动，而是以促成有关的商品交换活动实现的法律行为。即使是由专业性担保公司出任保证人的，其作为从事担保业务经营者而向需求者提供的有偿的担保服务也只是存在于担保公司与被担保的主债务人之间，却与保证担保本身无关。因为，其适用价值是担保有关主债的履行确保实现当事人进行商品交换的目的，也就是说“保证人愿意承担保证责任总是有一定原因的”，“但主债务人与保证人之间的关系并不能决定保证的性质”。就商品经济范围内而言，适用于主债权人与保证人之间的保证担保本身并不是直接的独立的商品交换活动，却通过其担保内容而具有促进相关商品交换活动切实得以实现的作用。这意味着主债权人在商品交换活动中适用保证担保时，依赖的是保证人以其信用为基础的担保责任能力，故保证担保是一种典型的信用关系，其中，保证人所需要考虑的是保证人的信用水平和资信能力，而无需要求保证人承担相应的对价条件，即主债权人在保证担保关系中享有和行使担保请求权的，无须向保证人支付报酬或者其他对价条件，从而，与保证担保的单务性法律结构相适应，无偿性也就是保证担保自然而然的。
    相形之下，保证保险则以其双务、有偿的法律结构区别于保证担保。原因在于，保证保险作为具体的保险类型，其内容涉及的是当事人之间从事的保险商品交换活动。为了保障债务人的履约信用，降低违约风险的目的，彼此是在自愿平等协商基础上为满足各自参与保险商品交换的需求而建立保证保险关系，分别享有各自的权利，并承担相应的义务，这些权利义务是相互联系，互为条件的。其主要的双务内容表现为投保人履行交纳保险费的义务来换取保险人向被保险人或者受益人承担保证保险责任，以此构成双方的对价条件。其焦点环节就是，保险人所承担的保证保险责任的履行与否，不仅要以约定的保险事故的发生——作为被保险人的相关债务人不履行债务为前提，还需要对方当事人履行保证保险合同约定的投保人的交纳保险费义务以及其他各项义务。否则，保险人得以依据保险立法的规定或者保证保险合同的约定来行使抗辩权。同时，遵循等价有偿的市场价值规律的要求，以保险商品交换为规范内容的保证保险合同当然要呈现出有偿性的法律结构。我们可以将其解读为，投保人、被保险人要想获取保险人为其提供的保证保险服务——在具备法定和约定条件时履行保证保险责任，就必须履行交纳保险费的义务。
    第四，保证保险与保证担保的运行机制完全不同。保证保险和保证担保均是在市场经济范畴内被用于规范特定经济活动的法律手段，但是，两者的运做机制却因各自适用目的的不同而相互区别。如前所述，保证担保属于担保的具体方式，其在经济生活中的适用唯以担保主债的履行为目标，其制度设计的基本价值在于对主债效力的补充和加强，确保主债权的实现。因为，保证担保的设定，“是以第三人的信用作保证，使担保人与债务人一同就某一债务向债权人负清偿责任，从而等于扩大了债务人的责任财产范围，使债权人的债权实现有了更可靠的客观保障”。这决定着保证担保应当按照以从属性为特点的担保运行机制进行操作。
    理解保证担保的运行机制，理论特色是其与主债之间的法律关系。一是保证担保具有从属性，是指其在运行过程中对于被担保主债具有强烈的依附性特色。按照担保制度理论，这种依附性体现在诸多方面。如保证担保的产生和存在要以主债的有效存在为前提。因此，为了确保保证担保的有效运行，当事人就必须证明被担保主债之法律效力的存在。如果被担保主债无效或者被撤销的话，保证担保就不能够产生从债效力，也就不能维持其担保效力。而且，保证担保的效力范围与担保强度均从属于被担保主债。虽然，保证人与主债权人可以在保证担保合同中协商约定保证人担保的主债范围，但约定的保证债务的范围和强度不得大于和强于被担保主债务。二是保证担保处于相对独立的运行地位，体现了其在经济生活中补充和加强主债权有效实现的运行效果。保证担保本身是一种独立于被担保主债以外的债权债务关系，并非主债的组成部分。不过，保证担保的这种独立性是相对而言的，因为，其从属性决定了不可能脱离开被担保的主债，即保证担保的运行取决于被担保主债的履行情况。主债务人的债务得以履行的，保证担保便无须履行；只要主债务人不履行主债务的，保证人就应当按照保证担保约定的保证责任方式、范围和强度向主债权人履行代偿责任或连带责任。借助保证人的保证担保行为的实施，可以补充和加强主债权人的履约能力，保障主债权的实现。
    然而，保证保险作为财产保险的具体类型，其运行轨迹带有充分的保险色彩，而与保证担保大相径庭。为了实现保险人经营保证保险的营利目的，确保保证保险的保障作用——保障相关债权的实现，保证保险按照保险运营规律来运行。因为，保证保险确立的是保险商品交换关系，双方当事人应当遵循公平、等价有偿的市场价值规律构建独立的双务有偿的保证保险合同关系。
    保证保险的运行特色包含两大要点：其一是保证保险运行过程的独立性。从保证保险实践角度讲，保证保险作为独立的保险险种是以其特定的保险活动内容——为保障相关债权的实现——而在保险市场上独树一帜。因此，保证保险从设立到履行的全过程，均区别于其他各类保险产品。保证保险的设立，因其着眼于保障债权人之债权的实现，必然涉及相关的主债关系。至于保证保险的履行，更表现出其与相关主债的债务人履约行为的必要关联性。但更强调保证保险与相关主债相互之间不存在依附性的从属关系，而仅存在着一种关联性，故相关主债的有效与否不影响保证保险的效力以及履行。其二是保证保险运行内容的双务有偿性。考察保证保险的话，不难发现其是一种典型的双务有偿合同关系。这取决于各方当事人参与保证保险活动时追求的商品交换目标，投保人、被保险人通过保证保险合同的订立和履行，达到获得保险人提供的保证保险保障来确保主债关系的实现；而保险人作为保证保险的专业经营者的目的，就是用收取保险费的形式满足其经营保证保险产品中的商品交换价值，实现保险经营的营利效果。为此，保证保险的履行便取决于双方如约履行各自承担的合同义务，包括保证保险合同内义务和各自的缔约义务，如投保人的如实告知义务、通知义务等，保险人的条款说明义务。尤其是保险人之保证保险责任的履行，涉及到双方约定的全部义务的履行和权利的行使，例如，享有保险请求权的被保险人或者受益人行使该权利的合法性，而不仅仅是相关债务人不履行债务的行为，并且，保险人依法得以投保人、被保险人未能履行义务为由行使抗辩权，予以保险拒赔。
    上述的法理分析所得结论是，保证保险是以一种独立的以保险商品交换活动为内容的双务有偿的合同关系，不论是其法律属性，还是活动内容和运行机制等方面，均与单纯地用于担保主债履行的保证担保相区别。在此法律理论基础上重新构建保证保险法律制度，可以适应我国社会经济发展需要和中国保险市场深化发展的需要。
    四、重构保证保险制度及其适用环境的建议
    
    借鉴各国适用保证保险的成功经验，结合我国社会经济发展的需要，保证保险应当获得良性发展的空间，为促进社会经济而发挥出更大的保障作用。为此，2009年《保险法》第95条第1款第2项明文列出保证保险为我国保险业的保险业务之中，表明立法层面上的重视程度。然而，要想让保证保险回归其应有的市场地位，就必须重新树立其市场形象。为此，笔者分别就重构保证保险法律制度内容和外部适用环境两个方面提出如下建议。
    （一）给予保证保险科学的市场定位
    既然确认了保证保险与保证担保的本质区别，也就为重构保证保险法律制度，恢复保证保险的市场形象提供了相应的法理基础。这首先就需要针对保证保险在中国保险市场上定位混乱的现实，科学合理地对其进行市场定位，以便保险行业在经营保证保险时，按照其应有的市场地位和法律本质，从事保险展业和经营活动，并让社会公众正确认识保证保险的市场价值和保险功能，在经济活动中准确地予以运用。笔者认为，实现保证保险的市场定位需要统一以下的认识：
    一是确认保证保险是独立的保险产品经营活动。确认保证保险的独立性对于重构保证保险法律制度，恢复其市场形象是至关重要的，因为，赋予保证保险独立的市场地位，就表明承认其在我国社会主义市场经济条件下作为具体保险商品类型而独立存在，关键在于，根据其法律属性和特定的商品活动内容，制定经营管理的规章制度，用以维持其正常的经营运行秩序。
    二是认定保证保险与相关之债关系之间平等并存的合同关系。确认保证保险与相关之债之间的法律联系是科学定位保证保险市场地位时不能回避的问题，其理论意义在于能否认定保证保险对其他债的从属性。客观上讲，保证保险在经济生活中得以运用确实是借鉴了保证担保制度而来的，但保证保险的设立和履行上却表现出明显的保险法律痕迹，即不能将保证保险与相关之债之间客观存在的关联性认定为是保证保险对其他债的从属地位。