汪建：营业中断保险中直接有形损失的认定：案例的角度(4月21日)

    春节期间肆虐中国南部的冰雪凝冻灾害，使得很多企业的生产陷入停顿，由此导致的间接经济损失不可估量。事实上，企业的这部分损失可以通过投保营业中断保险来避免，企业将可能的利润损失风险转移给保险公司，当事故发生时便能够获得一定的保险金赔付，从而在一定程度上减轻因营业中断而造成的损失。一时间，营业中断保险又成为我国保险业界关注的焦点。
    所谓的营业中断保险主要是保障企业在遭受物质财产损失时，由于重置或修复受损财产而造成“营业中断”所带来的利润损失。承保项目包括毛利润损失（即由于营业额减少、营业费用增加所致的毛利润损失）、工资损失、审计师费用等。赔偿必须同时具备以财产险的责任范围为基础；以物质损失为基础，并以物质损失得到补偿为基础；以物质损失导致的实际利润损失为基础这3个条件。从这3个条件看，对损失的认定是营业中断保险开展的关键点。一般来说，承保项目必须遭受了直接有形损失才能得到保险公司的赔付。
    实际上，营业中断保险中对直接有形损失的认定一直存在争议，近期美国第八巡回上诉法院的一项审判为此提供了新的视角。在天然食品科技公司（Source Food Technology Inc） 诉美国忠实担保公司（United States Fidelity & Guaranty Company）一案中，第八巡回上诉法院最初认为直接有形损失是存在的，而后来又认为没有证据表明发生了直接有形损失。
    在这个案子中，关键的因素是在营业中断保险中，对没有污染的牛肉进行禁运是否构成直接有形损失。天然食品科技公司在美国销售无胆固醇牛肉，其唯一的供货商位于加拿大的安大略省。2003年，美国农业部因疯牛病问题停止从加拿大进口牛肉或任何牛肉制品。在禁运刚开始的时候，天然食品科技公司的供货商就已经将牛肉制品装车了，结果因为不能入境而发生损失。尽管更换了供货商，但是禁运仍然导致天然食品科技公司业务的延迟，从而使其失去了一个重要客户。天然食品科技公司向投保营业中断险的美国忠实担保公司索赔，但是美国忠实担保公司以没有发生直接有形损失为由拒绝赔付。双方一致认为，卡车中的牛肉制品没有受到疯牛病的污染。地方法院判决认为，遭禁运的货物所遭受的损失不属于营业中断险赔付范围。天然食品科技公司为此提起上诉。
    第八巡回上诉法院推翻了地方法院的判决并做出新判决，认为在财物没有发生结构性损坏的情况下，也可以产生直接有形损失。新的判决基于通用食品公司（General Mills） 诉金质保险公司（Gold Metal Ins. Co.）和哨兵管理公司（Sentinel Management Co）诉新罕布什尔保险公司（New Hampshire Insurance）两个案例。通用食品公司诉金质保险公司一案中，燕麦上喷洒了未经许可的杀虫剂，尽管所喷洒的农药是无毒的，而燕麦仍然可以食用，但是美国食品及药物管理局仍然禁止其上市。在哨兵管理公司诉新罕布什尔保险公司一案中，被保险人的大楼发现有石棉泄漏，被保险人希望其损失能够得到补偿。在这个两个案例里，审判的法官认为虽然没有发生看得见摸得着的切实损失或损害，但是存在直接有形损失。牛肉的问题同燕麦非常像，二者虽然都不对人身健康构成伤害，但是由于政府的管制而丧失使用价值。
    更有趣的在后面。该判决宣判后的不到两个月，美国忠实担保公司的复审请求得到陪审团批准。在此期间，原审法官退休了，继任法官接受了被告的延期请求。继任法官在之后的审判中，引用了相同的判例和事实，却做出了完全相反的结论。他认为，在通用食品公司诉金质保险公司和哨兵管理公司诉新罕布什尔保险公司这两个案例中，财产均遭受了实质性污染。他特别强调说，只有在大楼因为石棉污染而导致大楼结构出现严重损害而不能使用时，才能认定哨兵管理公司遭受了直接有形损失。同样的，对于燕麦来说也是因为遭受实质性污染而违反美国食品及药物管理局的规定，而最终丧失使用价值。继任法官最终认为，在这两个案例中，遭受争议的产品和财产因为污染和功能性损伤而导致使用价值的丧失，如果没有物质性损害，那么就不足以导致直接有形损失的发生。
    该判决表明，首先，至少在明尼苏达州，要认定直接有形污染，必须有直接有形损失的发生。直接有形损失伴随的是使用价值的损害或丧失，这样的损失将导致保险标的价值的损失，从而能够得到法院的支持。对于贸易禁运输来说，虽然导致了原材料的运输，但是没有造成原材料使用价值和价值的损害。此外，鉴于在美国全国都缺乏有关直接有形损失的判例，天然食品科技公司这个案例的判决在全美国范围内都具有意义。
    其次，对于中国开展营业中断保险的公司来说，该判例也有借鉴意义。直接有形损失在营业中断保险实际业务中非常容易引发争议，那么商业公司在开展业务过程中应该尽量减少这种争议。合同作为双方意思一致的表示，是消除争议的关键。对于模糊不清或者法律没有明确界定的问题，合同双方应该再给予足够重视，在合同中进行约定。
    第三，该判例对我国保险立法也具有借鉴意义。我国经济发展迅速，保险行业新情况层出不穷，仅仅靠一部保险法是难以解决所有问题的，新保险法的修改也仅仅是在新问题出现较长一段时候后才能发挥作用。因此，应该重视保险法的司法解释和对专业执法者的培养，甚至可以考虑在一定级别的法院设立专门的保险法工作人员。