江生忠：《反垄断法》豁免保险业吗(10月8日)

    在过去十余年间不断重复讨论、修改，搁置经历的中国《反垄断法》，终于在2007年8月30日由中国人大常委会高票表决通过。新法将在2008年8月正式施行。《反垄断法》的出台，有利于建立平等竞争的市场环境，完善社会主义市场经济体制。
    保险业是经营风险的特殊行业，通过为社会提供各种保险保障服务，而被誉为“社会稳定器”。保险业由于其固有的规模经济要求和其他一些特点，天生具有一定的自然垄断属性。另外从我国实践上看，在上半年全国财产保险市场上，单人保一家所占市场份额为43.79%，如果加上后四家保险公司的保险收入，则前5家保险公司的市场份额则达79.69%，显然市场集中度是较高的。所以，《反垄断法》的出台对保险业是否具有法律约束力，究竟会对我国保险业的发展产生怎样的影响，自然是保险业所面临的一个新课题。
    保险业无疑是一个竞争性的行业，但从各国保险业经验看，虽然各国保险市场竞争程度不同，市场集中度不同，自由竞争却极其罕见。因为完全自由竞争会导致保险业出现恶性竞争，从而扩大保险业面临的风险，影响经济和社会发展。因此，各国普遍建立较严格的保险监管制度，而在一定程度上抑制了市场的竞争性。并且，在《反垄断法》领域，很多国家将保险业排除在其适用范围之外，也就是说，保险市场主体可以在险种开发、费率厘定、保单条款以及保险责任等方面方便地进行沟通和协调，甚至政府监管机构直接确定保险产品价格。譬如，欧共体委员会于1992年制定对保险业实施集体豁免的条例；美国的《麦卡然——费古森法》规定受到美国各州法律管制的保险业豁免适用联邦反托拉斯法；日本《保险业法》规定，在得到大藏大臣的许可后，损害保险公司之间从事保险经营方面的共同行为不适用《禁止私人垄断及确保公正交易法》的限制。
    需要指出，反垄断的除外制度并不是一成不变的。恰恰相反的是，除外制度会随着国家对垄断性行业采取的总体监管政策的改变而改变。国际经验显示，保险业的反垄断适用除外正在受到越来越多的限制。例如，德国的《反限制竞争法》以1998年为分水岭，开始在1998年以后取消对保险业的豁免规定，改为对保险业中具体情况进行具体的豁免规定。美国的《麦卡然——费古森法》中规定的适用除外是有条件的，法院对保险业中的卡特尔等限制竞争情形是否豁免适用于联邦反托拉斯法具有极大的控制权。从实践角度分析，涉及保险业豁免的案例涉及以下3方面：对保险业务的界定；保险业务在何种情况下受到州法的有效管制；何种行为构成“联合抵制、强迫、胁迫”其他保险公司，并因此无法享受豁免。现在尽管并未完全取消保险业的适用除外规定，但理论上已经对保险业豁免适用反垄断法提出了疑问。
    一般而言，严厉的态度将导致除外情形降低，而宽松的态度会引起除外情形较多。以前各国家保险业排除在反垄断的范围之外，其目的是为了结合保险业的行业属性，促进其快速健康发展。但随着经济社会的发展，传统上享受反垄断豁免保险业的行业属性正在悄然变化，而社会对保险业特点和新变化的认识也在逐步深入。近年来，层出不穷的以保险业佣金、手续费为代表的恶性价格竞争屡禁不止。保险业是具有可竞争属性的自然垄断行业。而且，并非保险业中所有的业务都应该实行垄断经营，也并非保险公司经营者的所有行为都可以用“社会稳定器”的借口而豁免《反垄断法》的制约。
    在我国，出台的《反垄断法》是否适用保险业？我们认为对此要做具体分析。首先，从各个法律之间的关系看，《反垄断法》和《反不正当竞争法》都属于一般法的范畴，而《保险法》属于特别法的范畴。我国的《反垄断法》五十五条和五十六条明确规定经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，并不适用于本法。我国《反不正当竞争法》没有明确规定哪一特定行业不适用该法，说明该法是适用所有从事商品经营和营利性服务的行业。就保险行业而言，由于保险公司属于从事营业性服务的法人，又不在《反垄断法》《反不正当竞争法》条款中明确除外的行业中。所以，从理论上说《反垄断法》和《反不正当竞争法》对保险业并没有除外或豁免，都适用于保险业。
    但是，从法理上说，特别法应优于一般法。《保险法》属于特别法，保险监管和保险公司执法和守法的直接依据应是《保险法》。《保险法》第一条规定“为了规范保险活动，保护保险活动当事人的合法权益，加强对保险业的监督管理，促进保险事业的健康发展，制定本法”。 《保险法》第九条又规定“国务院保险监督管理机构依照本法负责对保险业实施监督管理。”上述《保险法》的规定说明了《保险法》是专门用于规范保险行为的特别法。
    此外，《保险法》就市场竞争行为，也作了专门的规定。《保险法》第八条规定“保险公司开展业务，应当遵循公平竞争的原则，不得从事不正当竞争”。此外，保险监管部门依照《保险法》又制定了《保险公司管理规定》等部门规章, 对保险市场上一些不正当竞争行为和垄断经营行为又进行了具体的规定。如第七十二条规定，中国保监会在对保险条款和保险费率进行审批或者备案时，遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。如果保险条款和保险费率内容显失公平或者形成价格垄断，侵害投保人、被保险人或者受益人的合法权益，中国保监会可以要求保险公司对保险条款和保险费率进行修改，也可以责令保险公司停止使用。从上述条款规定看，保险公司首先应遵守《保险法》及有关规定，不得从事不正当竞争。这也说明了，《保险法》应优于《反垄断法》和《反不正当竞争法》等一般法。
    其次，从保险理论看，保险经营的特殊性也决定了保险公司的商业行为并不完全适用《反垄断法》或《反不正当竞争法》。例如，保险价格是建立在过去损失数据，损失期望和大数法则基础上；同时也为了防止恶性竞争，以保证保险公司的经营稳定性和健康的市场秩序。所以很多国家和地区多采用保险行业组织来制定保险条款和价格的办法，甚至个别险种由政府直接制定条款和定价，而排斥保险公司的自由定价。但按《反垄断法》或《反不正当竞争法》，这些行为则有垄断行为嫌疑。《反垄断法》第八条规定行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。《反垄断法》第十一条规定行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，维护市场竞争秩序。从保险理论和国际惯例看，《反垄断法》这些条款显然不能约束保险行业制定条款和价格行为。此外，从理论上说保险业是具有自然垄断属性的行业，即具有垄断倾向和要求。也就是说，与其他行业相比，保险行业具有一定壁垒和经营者集中的特点。在实践上，有不少发达国家的保险行业集中度较高。在我国，为了提高保险行业的竞争力，也需要打造几个大型保险集团公司，从而将会提高行业集中度。在现实中已显现个别保险公司的市场份额过高了，按《反垄断法》对垄断行为界定之一，即具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中这一规定看，保险行业过高的经营者集中同样又具有垄断行为嫌疑。而事实上，《反垄断法》对此显然应豁免。《反垄断法》第二十八条规定“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”。所以，从该条规定看，我们显然不能简单地用《反垄断法》来约束保险公司的商业行为。
    再次，从商业保险的经营范围看，现代商业保险，其经营行为并非都是商业行为。因此可根据业务的不同性质将保险业务分为竞争型业务和非商业性（行政性或垄断型业务）两类。因此，《反垄断法》或《反不正当竞争法》对保险业的适用范围，还应当细分。如车险、企财险、普通寿险等竞争性业务应适用《反垄断法》；而对如进出口信用保险、农业保险并不适用《反垄断法》。事实上，《保险法》对此也有规定。《保险法》第一百五十五条规定“国家支持发展为农业生产服务的保险事业，农业保险由法律、行政法规另行规定”。其含义显然是有专门的法律法规对农业保险加以规定，而一般的法律法规，包括保险法是不适用的。至于再保险业务，理论上说同样是商业行为，我国加入WTO后取消法定再保险也证明了这一点。但一国或地区的再保险对当地保险市场具有稳定的作用，限制资金外流的作用，决定了再保险并非完全商业行为。我国《保险法》第一百零二条规定“保险公司应当按照保险监督管理机构的有关规定办理再保险”。第一百零三条规定“保险公司需要办理再保险分出业务的，应当优先向中国境内的保险公司办理”。第一百零四条规定“保险监督管理机构有权限制或者禁止保险公司向中国境外的保险公司办理再保险分出业务或者接受中国境外再保险分入业务”。因而，我们认为，《反垄断法》或《反不正当竞争法》也不适用再保险。上述特殊业务应该在保监会的指导下进行经营。
    总之，我们认为，《反垄断法》或《反不正当竞争法》并不完全适用保险行业。保险公司首先应按《保险法》的有关规定进行经营。保险监管部门则按规定实施监管和检查。若《保险法》和《保险公司管理规定》等部门规章没有明确规定的，保险公司的某些行为是否属于垄断行为或不正当竞争行为，能否适用《反垄断法》《反不正当竞争法》，则应结合保险实践或惯例，就具体问题进行分析，而不能作简单的肯定或否定。
    当然，保险业面对《反垄断法》也是可以作为的，保险业可以利用除外要求，按照有利于行业发展的方向进行调整。如：现阶段保险业存在的恶性价格竞争主要是由保险产品同质问题造成的，而出现这种情况的主要原因在于缺乏相应的专利保护制度，如果完善保险业的专利制度，则既可以实现保险业向有序竞争转移，又可以享受《反垄断法》的豁免。