程雪阳：土地制度改革亟须解决四大问题

    现行土地管理体制是以损害集体土地权利人的权益为代价，来实现耕地保护、国有土地资产的保值增值、城市化等目标的。然而，这种“严”字当头的管理模式并没有实现既定目标，反而危及国家稳定和社会和谐。中国的土地管理要走上良性发展之路，必须在尊重社会主义市场经济的基础上，以权利保护为指引，以比例原则为基础，改革相关制度。
    一、进一步明确国有土地和集体土地的产权
    对于集体土地，应当依照‘按份共有’并口“股份合作’理论重新恢复集体土地所有制的原貌。建议全国人大常委会依照“按份共有”原则，对<物权法》第5 9条“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有”进行立法解释，或者由最高人民法院通过指导性案例或者司法批复进行解释。
    在上世纪中期的土地制度变革过程中，以“按份共有”为特征的“高级合作社”是通过第一届全国人民代表大会第三次会议颁布的《高级农业生产合作社示范章程》建立的，而人民公社时期所建立并延续至今的“抽象集体土地所有制”，当初只是通过党内文件建立的，实践证明这一制度安排弊端重重。因此，重建以“按份共有”为基础的土地股份合作制经济，既是对共和国法制传统的继承，也是现实需要。
    事实上，国内一些地方（比如东莞、中山、顺德、南海、成都等）在这方面的探索已经取得了诸多经验，国土资源部在201 1年也曾表示“鼓励集体土地股份制改革”，但近两年相关制度和政策并未出台，让人遗憾。
    对于国有土地，首先应当明确全国人民代表大会代表全体公民享有国有土地所有权。我国现行《土地管理法》仅仅确认了“国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使”，但没有确认国有土地所有权的享有主体，这种制度设计的缺陷在于，将国有土地所有权托管给国务院，却没有设计相关机制确保后者向真正的土地所有权人及其代理入（全国人大）负责并报告工作；其次，全国人民代表大会可以授权国务院行使国有土地的所有权，也可以成立直接隶属于全国人大的独立机构行使国家土地的所有权。
    如果全国人大继续授权国务院行使国家的土地所有权，就应当区分国家对国有土地所享有的所有权和国家对领土范围内土地的管理权，前者是私法意义上的权利(right)，后者是公法意义上的权力( power)。为此，建议国务院将国有土地所有权的具体行使职能从国土资源管理部门剥离出来，授权国有资产监督管理部门或者建立专门的机构来负责，国土资源管理部门则代表中央政府负责我国领土以内所有土地的管理工作。就组织和职能关系而言，这两个机构相互独立，相互配合，相互监督。
    二、实现集体土地和国有土地法律地位的平等
    现行宪法第6条宣布，全民所有制和劳动群众集体所有制同为社会主义公有制的重要组成部分，宪法第10条则建立了国家所有和集体所有两种土地所有权，按照所有权平等的原理，这两种土地所有权的法律地位就应当是平等的，相关土地权利人的法律地位也应当是平等的，国家不能仅仅基于耕地保护的需要就剥夺集体土地权利人的权利。
    为此，我们不但要打消“只能在国有土地上从事工商业建设”的观念迷思，尽快修改现行<土地管理法》第43条关于“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”的规定，而且要赋予集体土地使用权人与国有土地使用权人同样的权能，即无论是集体建设用地，还是集体的农业用地，集体土地的权利人同样享有占有、使用、受益和转包、出租、互换、转让、入股、担保、抵押等权利。未来的土地管理制度改革，要着力打破城乡二元土地管理结构，以土地的区位、用途和社会经济发展的需要而非土地所有权的性质作为土地管理基础。
    三、以比例原则为指导转变政府土地管理职能
    土地管理貌似复杂凌乱，但并非没有规律可循。如果能够依照比例原则来重构政府在土地管理领域的角色，很多问题其实可以迎刃而解。
    首先，政府对土地的管理必须遵从适当性原则，即其所采用的土地管理手段或行政措施必须能够实现行政目标或者至少有助于行政目标的达成，不能欲治反乱。为此，政府应当反思并逐步放弃残留在现行土地管理制度中的计划管理思维和模式，比如取消《土地管理法》第2条第5款关于土地划拨制度的规定，逐步放弃《土地管理法》第1 8条所建立的建设用地指标制度等等。
    其次，政府对土地的管理应当遵从．必要性原则，即土地管理措施对于相关行政目标的实现应当是必要的，不存在其他成本更低，或对公民权利侵害更小的替代性措施。为此，《土地管理法》的修改应当吸收和借鉴《行政许可法》的经验：
    (1)将那些权利人可以自主决定的，能够通过市场配置加以完善的，以及可以交由社会自治组织自行管理的土地管理事务交给土地权利人、市场或者社会自治组织，比如基于商业利益进行的土地开发，在符合规划的前提下完全可以由用地方和土地权利人在土地市场中自由交易，无需政府通过征收来完成；
    (2)对那些可以通过事后监督方式来进行土地管理的事项就不再设置事前的行政许可，比如城市规划区内依法已经被规划为建设用地的农用地或未利用地，就无需进行事先的审批，而可以由土地权利人直接转化为建设用地。如果政府发现土地权利人违反规划，可以通过事后的行政处罚乃至刑事追责的方式来进行监管；
    (3)基于公共利益的需要并符合土地规划，政府可以对土地权利人的权利进行限制或者征收，但必须依照相同区位的市场价格对公民由此遭受的损失进行事先公平补偿，否则便不得进行征收。
    最后，政府对土地的管理应当遵从相称性原则，即政府在采取行政措施或者行政决定时，必须对其希望保护的利益和所可能损害的利益做出平衡，如果一项行政措施所损害的公民利益要大于其所保护的社会利益或者公共利益，即便符合了上述两个原则，那也是不可取的。这个问题在耕地保护和粮食安全方面表现得尤为明显。目前我国为了保护粮食安全，不区分东中西部的地域差异、发展阶段和发展要求，“一刀切式”．的禁止全国所有的集体建设用地进入土地一级市场，毫无疑问，就损害了7亿农民的土地发展权，是不符合比例原则要求的。
    四、如何保护耕地和确保粮食安全
    首先，科学测算维护国家粮食安全的耕地保有量。在人口不断增长，土地利用空间有限，机械化、化肥、农作物品种改良、杀虫剂、除草剂等现代科技所能带来的粮食增产趋于稳定的情况下，保有一定数量的土地是必须的，那种认为可以通过国际粮食贸易来养活中国人的想法过于浪漫。究竟应当保有多少耕地特别是保有多少基本农田才能维护国家粮食安全，需要科学测算。
    其次，制定严格的土地利用规划，并建立一套垂直的土地管理系统来执行规划，从而确保基本农田不被用于非农业建设。可以对现行的国土资源管理系统进行剥离和改造。换句话说，我们需要两套功能各不相同的土地管理系统，一套是中央土地管理系统，致力于保护基本农田、粮食安全及其他全国性土地管理事务，另一套则是地方各级土地管理系统，致力于基本农田以外的土地的管理工作。实践证明，只要地方政府依然承担着发展经济的重任，依然可以从农用地转为非农用地中获得巨额的收益，那么，靠地方政府来保护耕地几乎是与虎谋皮。
    再次，建立中央政府基本农田保护基金。为了保护粮食安全，政府可以将国有土地或者集体土地规划为农业用地，并严禁土地权利人将其转为非农用途。但应当看到，这种做法是对土地权利人土地发展权的剥夺。换句话说，这些土地权利人为了多数人的利益（有饭吃）而做出了特别的牺牲，因此，应该通过国家基本农田保护基金对相关权利人进行公正补偿。
    最后，重视“靠权利来约束权力”。如果地方政府必须依照市场价格支付公民的权利损害，城市扩张的步伐就会放缓，土地集约节约利用的水平就会不断提高。