韦森：市场深化与法治化道路——在上海世纪出版集团的讲演（节选）

    自1978年以来，当今中国社会已进行了四分之一多个世纪的经济与社会改革。综观这场经济改革的实际过程和当今中国社会结构的基本格局，可以认为，市场运行的基本框架已在中国经济内部初步生成。中国经济的市场化，既为经济的高速增长提供了巨大的空间和强劲的增长动力，也为当今中国社会带来了许许多多的新问题和新的挑战。在困扰着政府和学界的诸多社会问题中，信任短缺、腐败，以及中国的高速经济增长势头能否持续，已成为有识之士所密切关注的三大现实问题。
    一、市场深化过程与法制建设要求
    无论从人类社会经济史的历史长河来看，还是从当代世界各国经济的发展经验来看，没有任何一个国家会在法律制度不健全和腐败横生的格局中能够保持经济长期增长的，尽管在一定的市场初成的时期几乎所有国家和社会都经历过一段由于法制不健全所导致的市场混乱和一些人趁机发财暴富而经济却实现了一个高速增长的“转型过程”。无论从人类近现代经济史的经验来看，还是从法治与经济增长的关系进行理论梳理，我们都可以达致这样一个结论：如果不在法制建设上真正有所作为，市场运行的诚信体系建设和腐败问题将迟早会成为经济高速增长的羁绊。
    首先让我们来讨论一下当今的信任缺失以及相关的商业信誉和诚信体系建设问题。社会信任以及与其关联着的市场信誉和商业信用体系，是市场交易发生和持续的前提条件。作为市场体系运行的道德基础，没有社会信任或者说一个运作良好的信用体系，别说现代金融、期货、证券、电子商务等现代市场交易不能良序运作，就连任何长程和跨期的货物贸易也很难持存和发展。尽管市场中的信任、信誉和信用如此重要，但不能不说，在当今中国经济高速增长的同时，“信任”好像突然成了商界和社会各界一种普遍“稀缺的商品”。在《以自由看待发展》一书中，1998年诺贝尔经济学奖得主阿玛蒂亚·森曾说过一句非常到位的话：“良好商业行为的基本准则有点像氧气：只有当缺少它时，我们才对它感兴趣。”当今中国经济社会体系中存在着“信任短缺”，不会不引起我们一些有洞识的经济学家们和社会各界的关注。
    社会信任和商业信用体系何来？显然，社会信任并不是道学家的道德呼喊所能呼唤出来的，也不是经济伦理学家的理论探索所能研究出来的。市场交换中的社会信任和良序的商业信用体系何以生成？在这个问题上，北京大学光华管理学院的张维迎教授曾经指出，这原来与产权制度安排以及政府的职能与作用密切相关联。
    为什么说信任和商业信用体系与产权密切相关？根据孟子“无恒产者无恒心”和法国哲学家孟德斯鸠的“产权是道德之神”的命题，可以认为，在一个市场交换经济中，如果没有足够稳定的产权结构，就没有确保人们商业交往中的许诺兑现和履行的制度保障，实际上也就不可能签立行之有效和确定实施的契约，在处于交易与交往关系中的市场参与者之间就很难相互信任，因而也不可能形成真正的良序市场。因而，正如张维迎教授所言：“稳定而明晰的产权制度是促进信任形成的基础。”
    进一步追问，就会追溯到规约市场运行的法律制度上来了。很明显，没有一个完备的法律——尤其是在制定法体系中的民法制度——体系，就不会有明晰的和刚性的产权制度，因而也可以说没有法律就没有产权。由此我们也可以进一步推论到，一些商家不讲信誉，假冒伪劣产品泛滥，以及目前中国企业所表现出来的短期行为，说来说去都与市场运行的法律制度不健全密切相关。谈到产权、法律与社会信任和商业信誉之间的关系，这里应该指出，在一个具有良序法律规则体系的市场环境中，当事人较讲信誉，并不仅仅是一个理性计算问题，而且也存在一个制度环境与个人行为习惯之间的良性互动问题。具体来说，当人们在一个良序的法律规则体系中生活惯了，守法和讲信用就变成了大多数市场参与者的一种为制度所型塑的行为方式，或者说变成了他在市场交易中不假思索的一种惯性行为。正是因为有这么一种互补和互动机制，规约市场的法律体系越完善，人们和商家之间的相互信任度程度就越高，大多数企业和商家就越自动倾向于讲信誉。这样一来，市场参与者的日常守信和履约行为，便构成了法律制度之有实际约束力且良序运作的一个内在组成部分。这一点可以从发达市场经济体系的社会演变史中明显地得到验证，也实际上为国内许多社会调查结果和实证研究所证实。在世界上，法律体系越完善的国家，社会信任度也越高，商业信用体系也越加发达。
    其次，沿着信任缺失的社会根源问题进行理论梳理，就会发现，社会信任缺失也与腐败相关，而腐败现象又与市场经济初成阶段法律制度的实际运作有某种关系。从市场经济内部法制建设与腐败的关系来看，在市场运行的基本框架在中国经济内部生成后，如果没有一个完备的法律法规体系来规约仍然深陷在市场操控之中的官员的行为，那么就很难防止腐败。按照中新社北京2月28日的一篇报道，最高人民检察院检察长贾春旺在接受记者采访时说，2004年，检察机关共查办各类大案1.8万多件，查处县处级以上领导干部2900多人。这些数字说明我国目前官员腐败和以权谋私问题的严重性。为什么会产生这样的情况？这显然不能仅从官员的个人品质和思想认识上去找问题的原因，而须得反思约束我们市场秩序运行的基础法律构架。这里面的道理非常简单：如果没有法律法规明确界定政府的职能和行政范围，或言政府的权力是无限的，自然也就意味着不会存在有效约束官员腐败寻租的制度机制，因而腐败也必定伴政府管制而生。且政府的管制越多，赋予政府的权力越大，官员手中的自由裁量权也就越多，由他们的自由意志决定经济社会命运和市场运行的力量也就越强，腐败产生的可能性也就越高。
    社会信任短缺和腐败，不仅仅是个道德伦理和价值判断问题，而且与中国经济增长和社会发展的长期远景命运攸关。事实上，无论在西方主流经济学中，还是在国内一些经济学家个人的实际认识中，均有腐败寻租可能有利于经济增长甚至社会福利增进的观点。在西方当代经济学界，这种观点不但很有市场，而且也有数理理论论证和精美的博弈模型分析。按照这种观点，腐败，或用经济学的语言美其名曰为“寻租”，在许多情况下，尤其是在从一个计划体制向市场经济转型的过渡期中，实际上只是市场机制生成和经济高速增长所需要支付的一种“买路钱”。在西方经济学界和管理学界所流行一时东亚发展模式的“发展型国家”理论、“权威主义政府诱导型发展”理论，以及“国家－社会的合作主义发展路径”说，在精神上与这种观点实有“惺惺相惜”且“异曲同调”之妙。这里我们暂且不从纯经济学或博弈论的视角进行理论推理，单从法治与市场的关系的分析视角来看，这类观点就有许多值得商榷的地方。无论从人类社会经济史的历史长河来看，还是从当代世界各国经济的发展经验来看，没有任何一个国家会在法律制度不健全和腐败横生的格局中能够保持经济长期增长的，尽管在一定的市场初成的时期几乎所有国家和社会都经历过一段由于法制不健全所导致的市场混乱和一些人趁机发财暴富而经济却实现了一个高速增长的“转型过程”。无论从人类近现代经济史的经验来看，还是从法治与经济增长的关系进行理论梳理，我们都可以达致这样一个结论：如果不在法制建设上真正有所作为，市场运行的诚信体系建设和腐败问题将迟早会成为经济高速增长的羁绊。
    二、从“法制”到“法治”
    只有实现“法治”，种种法律法规才会发挥其应有的约束效力，我们才有可能从根子上切断腐败寻租的经济与社会根源，才能建构出使官员不敢腐败到不能腐败的制度安排，也才会真正生成良序市场运行的机制与条件，我们未来的经济增长和社会发展才可能会是持久的和稳定的。
    谈到市场化过程中社会信任、产权、腐败与法制建设的问题，也许有人马上会问这样一个问题：目前我们国家并不缺少法律法规，为什么还会出现“有法难行”、“有法难施”、“有法不依”的现象？
    深入思考这个问题，就会发现，关键似乎在支撑我国法律制度的法学理论最深层的基础问题上。因而，要真正迫使政府官员依法行政从而诱导普通老百姓依法行事，必须在一些根基层面的法律制度的转型与变革上做些文章。要做到这一点，就需要我们的法学家和学术各界对既存法学理论的基本精神重新审视，更进一步，也需要对我们传统中国文化中的法律功利主义和工具主义的精神传统进行深层反思。
    这里，让我们先只在一些社会现象的表层上来谈些问题。首先，当今中国已进入了一个市场经济社会；尽管自改革开放以来我们已经制订和颁布了许许多多有关市场运行的法律、法规和条例，且法律文件及其文本的文字数量可能并不少于西方发达市场经济国家，但当今中国建设“法治社会”的任务还远远没有完成。
    从语义上来说，“法制”即“法律制度”。但是，要理解什么是“法治”，就要弄清英文中“the rule by law”和“the rule of law”的区别。严格来说，前者只能被翻译为“依法而治”和“用法（律）来治（理社会）”，因而还不是真正意义上的“法治”。只有“theruleoflaw”，即“法律的统治”和“法律之下人人平等”，才是我们所理解的“法治”、“法治社会”和“以法治国”。概言之，尽管“the rule by law”和“the rule of law”可以同被翻译为中文的“法治”，但二者有着重大区别。其主要区别在于：前者内涵着法律仅为主权者进行社会统治和控制的一种工具，并因而也潜含着这样一重意思：主权者永远“在法律之上”；而后者则内涵着“法律之下，人人平等”的意思。
    如果进一步从文化精神的差异上来梳理人们对法律的本质的认识，问题可能就清楚一些了。简单说来，到底是从功利主义视角把法律视作为一种社会控制的一种工具，还是把法律视为人世间存在着的某种超验公义的一种外在表现？对这个问题的不同认识，不但决定一个社会的法律制度的基本精神导向、社会效力、司法程序和具体的法律制度安排，而且也决定了这个社会的治理结构，从而最终会在法律对人们社会交往和市场交易活动范围的约束程度、约束效力以及经济绩效上反映出来。
    如果从法律功利主义的观点出发，仅仅把法律当作为工具，不管制定了多少法律法规，也不管有多少法院、法官、律师和法律从业人员，这个社会最多只能达致“依法而治”和“用法来治”的阶段。相反，只有从法学理论上以及在普通人的认识中共同把法律理解为天理人道和人世间公平正义的化身，才能真正高树法律的神圣尊严，努力致力于“法律之下人人平等”理念的普及，并以期在这一点上达成社会共识。只有这样，法律才会有真正的约束力。人们才能相信和尊重法律的尊严，并相应产生相互间的平等互信，社会也才真正能达到法治阶段。由此来看，只有法律的正义性和神圣尊严得到社会全体成员的认同，种种法律法规才有现实约束效力，才能建构成有效规约市场运行的法制体系。
    法治条件下政府依法治理与公民自觉守法之间的互惠效应，对一个良序市场体系的运作至关重要。政府在宪法界定的权力中行政，人们在建立宪法基础上的法律法规体系中相互交易与交往。宪法以及相应的政府行政法规（如我国已经颁布试行的《行政许可法》、《国务院工作规则》、《全面推进依法行政实施纲要》等，以及上海市政府最近颁布实施的《上海市人民政府工作规则》等）对政府权力范围和职能的明确界定与严格限制，也实际上是对政府官员滥用权力的寻租行为所施加的一种刚性的制度约束，因而在法治社会中，对政府官员的渎职腐败行为的约束和惩治是日常性的和制度性的。
    到这里我们就可以达致这样一个结论了：只有实现“法治”，种种法律法规才会发挥其应有的约束效力，我们才有可能从根子上切断腐败寻租的经济与社会根源，才能建构出使官员不敢腐败到不能腐败的制度安排，也才会真正生成良序市场运行的机制与条件，我们未来的经济增长和社会发展才可能会是持久的和稳定的。
    三、传统文化与法治社会的制度变迁张力
    在传统的主流文化精神中，从整体上来说充满着一种很强的实用主义哲学精神，且功利主义色彩甚浓甚厚。也正是因为长期浸淫在这种文化精神之中，历朝历代的法律也具有很强的实践导向和实用品格。中国没能在近现代自发地走向法治社会，因而规范和良序的市场经济秩序不能在传统中国的文化环境和制度安排下自发生成和扩展，追根溯源，可能与传统文化不可分。
    
    “有法难行”和“有法不依”现象，说来也与我们的传统文化的精神品格及实践哲学有很大关系。大家知道，自梁漱溟提出“伦理社会”这一概念和费孝通提出“中国人的差序格局”说以来，学术各界一般均认为，传统中国基本上是一个靠儒家所提出的“仁”和“礼”来维系其运作的“礼俗社会”，用通俗话语来说，传统中国社会基本上是一个“关系社会”。长期浸淫在传统文化的实用哲学精神中，以及每日每时生活在中国人的“关系社会”中，使我们较为普遍地形成了一个比较明显的行为品格，那就是我们一般不大注重刚性的制度规则约束，而在较多情况下是灵活且弹性地处理人际交往关系和事务。从我们数千年的传统文化中所承传下来的这种精神导向和行为特征，不能不给我们今天市场经济条件下的法制建设带来一系列的潜在问题。
    从法律与文化关系的研究视角来看，在传统的主流文化精神中，从整体上来说充满着一种很强的实用主义哲学精神，且功利主义色彩甚浓甚厚。也正是因为长期浸淫在这种文化精神之中，历朝历代的法律也具有很强的实践导向和实用品格。中国没能在近现代自发地走向法治社会，因而规范和良序的市场经济秩序不能在传统中国的文化环境和制度安排下自发生成和扩展，追根溯源，可能与传统文化不可分。
    到这里，也许我们自然就能达致这样一种认识了：究竟是把法律视作为一种天地间之正义、人世间之公理的外在表现，还是仅把法律视作为主权者进行社会控制的一种工具，这不仅牵涉到对过去传统中国社会演化路径及其变迁张力的深层理解，也与未来中国经济社会的发展路径和走向密切相关。
    首先，从法理学和法律制度史的理论视角反思传统中国社会数千年的历史演化路径，可以发现，在传统中华帝国中经济与社会制度的长期停滞或言“内卷”（involution——即自同一个层面上自我复制），现代市场经济体系没能在传统中国社会中自发生成和扩展，究其法文化根源，问题可能就出在传统中国的主流文化精神中缺乏超验的正义观这一深层面的问题上。也正是基于这一思考理路，我们发现，传统中华帝国之所以在一个数千年的历史跨度中停滞在一个“礼俗社会”上进行“制度内卷”，原因并不完全归咎于作为传统中国思想文化之主流的儒家素来重义礼、轻法治的价值取向；而中国古代法家对法律的实质和功能的理解及其社会主张，也是导致传统中国不断在自我封闭的制度演化路径上“兜圈子”的一个主要原因。道理说来简单：中国古代的法家，并不认为天地间存在着一种超验的公义和自然法则，而现实的法律只不过是这种天地之公义和人间之法则的外在表现；他们把法律视作为一种施政工具。应该说，这是历代统治者“以德为政”、“依礼而治”从而导致传统中国静滞于一个“礼俗社会”而没有向一个法治社会自发过渡的主要原因。到这里，我们就能认识到这一点了：传统中国社会没能自身走向一种“法治国”，板子不应该只打在儒家的屁股上，而法家也是难逃其咎，甚至应该说负主要责任。
    其次，从未来中国社会的发展走向来看，如果仍然仅从“社会效率增进”和“有效社会控制”的角度把法律仅仅认作为社会控制的一种工具，那么，这样的认识就可以使我们推断出，支撑着中国法律体系的功利主义法学观，最多只会达致“法制”——“用法来治”和“依法而治”——即“the rule by law”，而很难达致“法治”——“法律的统治”和“法律之下人人平等”——即“the rule of law”的阶段。这样看来，如果我们不扬弃中国法学理论中的功利主义和工具主义，中国的“法治化”理想将可能流于少数书生茶余饭后闲聊的一个话题。
    到底是从功利主义视角把法律视作为一种社会控制的一种工具，还是把法律视为人世间存在着的某种超验公义的一种外在表现？对这个问题的不同认识，不但决定一个社会的法律制度的基本精神导向、社会效力、司法程序和具体的法律制度安排，而且也决定了这个社会的治理结构，从而最终会在法律对人们社会交往和市场交易活动范围的约束程度、约束效力以及经济绩效上反映出来。
    韦森，原名李维森，1953年10月生于山东单县，经济学博士，教授，博士生导师，现任复旦大学经济学院副院长。1982年获山东大学经济学学士学位后，曾在山东社会科学院工作数年。1987年受联合国资助，到澳大利亚国立大学国家发展研究中心留学。1989年获澳大利亚国立大学硕士学位。1995年从悉尼大学获经济学博士学位。曾为剑桥大学经济与政治学院访问教授。主要研究领域为制度经济学和比较制度分析。著有《社会制序的经济分析导论》《经济学与伦理学：探寻市场经济的伦理维度与道德基础》《文化与制序》《经济学与哲学》《难得糊涂的经济学家》《经济学如诗》等。