公司高管人员劳动法保护的边与界

    【摘要】在我国,《劳动合同法》、《劳动法》等劳动法律法规对公司高管人员和普通劳动者未加区分地实行无差别的保护,由此引致公司高管人员劳动法保护的困局。因为公司高管人员在面对公司(雇主)时,并非和普通劳动者一样一概处于弱势地位。所以,对于公司高管人员的劳动法保护,应当按照高管人员控制力的大小分类进行保护,以实现实质的公平和正义。
    【关键词】 公司高管 劳动法保护 控制力
    【作者简介】马君，江苏省常州市新北区人民法院；刘岳庆，江苏省常州市中级人民法院
    在我国，《劳动合同法》、《劳动法》等劳动法律法规对公司高管人员和普通劳动者未加区分地实行无差别的保护，由此引致公司高管人员劳动法保护的困局。因为公司高管人员在面对公司（雇主）时，并非和普通劳动者一样一概处于弱势地位。
    随着《劳动合同法》等一系列新的劳动法律法规的出台，劳动者与用人单位双方的关系及纠纷被推上“风口浪尖”。其中，有关公司高管人员在离职后向公司提出天价索赔的争议案件也是频现报端，而往往此类诉讼都是以公司败诉而告终。虽然根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，公司高管人员①与公司之间建立的是劳动者与用人单位之间的劳动关系，公司高管人员适用劳动法之规定并无疑义。但从公司法视野来考察，公司高管人员与公司之间属于民法上的委任合同关系，权利义务之确定应适用民法上的委任合同相关之规定。这也因此引发了对公司高管人员适用劳动法保护②的质疑，即公司高管人员是否适用劳动法保护。
    反思：公司高管人员适用劳动法保护之困局及根源
    为了方便说明问题之所在，笔者从一个案例人手，来分析公司高管人员适用劳动法保护的困局。
    案例：李某原系甲有限责任公司董事长，根据甲公司章程的规定，董事长为公司的法定代表人，李某的任期为2008年5月1日至2011年4月30日，甲公司的营业执照上亦载明李某为公司的法定代表人。甲公司的股东分别为：李某、张某、孙某、仇某。2009年3月，李某将其在甲公司的全部股权转让给了甲公司的另一股东张某。4月，甲公司召开股东会并作出决议：免去李某公司董事长的职务，由张某担任公司的董事长。5月，甲公司依法办理了变更登记手续。在李某担任公司董事长期间，公司一直未与其签订书面劳动合同。随后，李某以甲公司未与其签订书面劳动合同、违法解除劳动合同等为由申请劳动仲裁，要求甲公司支付2008年6月1日至2009年4月31日期间的二倍工资、2008年5月1日至2009年4月31日的加班工资、违法解除劳动合同的赔偿金等。
    这是一个典型的公司高管人员适用劳动法保护的案例，其争议的焦点有三，一是因公司未与李某签订书面劳动合同，其能否要求公司支付二倍工资。二是公司是否需要支付其加班工资。三是公司罢免其董事长职务，是否构成违法解除劳动合同。下面，笔者将逐一进行展开分析，这三点也是公司高管人员适用劳动法保护困局的关键。
    困局之一：公司高管人员适用劳动法保护极易诱发道德风险行为的发生
    对于第一个争议点，有两种截然对立的观点。一种观点认为，公司应支付李某二倍工资。因为根据《劳动合同法》第十条、第八十二条、《劳动合同法实施条例》第六条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。
    另一种观点则认为，公司不应支付李某二倍工资。因为支付二倍工资应区分未签订书面劳动合同的原因，如果是因为劳动者的原因而未签订书面劳动合同，不应支付二倍工资。在上述案例中，李某是因自身的原因未签订书面劳动。因为，作为甲公司的董事长，李某负有公司内部管理之义务，公司与员工签订劳动合同的事宜就属其中之一，但因其未适当履行该义务，致使其未与公司签订劳动合同，李某对公司未与其签订书面劳动合同负有全部责任，所以，公司不应支付李某二倍工资。
    另外，在现实生活中，签订劳动合同的决定权在于董事长，而不在于公司，如果支持其请求，有可能诱发道德风险，并且在公司破产的情况下，极易造成损害其他普通劳动者的劳动债权、公司债权人利益的后果。
    困局之二：公司高管人员适用劳动法保护，实行举证责任倒置，极易造成不公平结果的出现
    对于公司是否需要支付给李某加班工资，有观点认为，公司应举证证明其已足额支付李某加班工资，否则，应支付李某加班工资。也有观点认为，虽然根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，此种情况下，实行举证责任倒置之规则，公司负有举证义务。但是，由于李某是公司董事长，公司对其工作时间并无硬性之规定，由其自行灵活安排，亦无人员对其进行考勤，在公司已向其支付巨额薪酬的情况下，再要求公司向其支付巨额的加班工资，实属不公。同时，要求公司对其考勤及支付加班工资情况进行举证，亦与客观情况不符。
    为此，有些地方通过司法解释或指导意见等方式，对公司高管人员的加班工资问题作出了特殊规定。如江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2009]8号）中规定：“对于因企业高级管理人员主张加班工资引发的争议，要充分尊重双方的意思自治，如果约定的薪酬较高且明确不再另行支付加班工资的，对企业高级管理人员主张加班工资的请求应当不予支持。对于可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制的用人单位，如果未依法履行审批手续，仍然应当视为实行标准工时工作制，但在计算加班工资时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素进行合理裁量。”从一定程度上讲，这是司法机关在应对公司高管人员适用劳动法保护困局问题上的一种变通做法，以实现衡平之正义。
    困局之三：罢免职务合法与解除合同违法之争
    对于公司罢免其董事长职务，是否构成违法解除劳动合同这一问题，从不同的法律视角来考察，亦得出了不同的结论。虽然从公司法角度看，公司通过股东会免去李某的董事长职务符合公司法的相关规定，并无不妥。但是，从劳动法角度观之，免去李某的董事长职位是否就意味着双方的劳动关系解除？如答案是肯定的，那么则会涉及解除是否合法的问题；如若不是，则属公司对李某的工作岗位进行变动，需与其协商一致，但这又与公司法相冲突。
    根源：真命题抑或伪命题——劳动者弱势论
    从上述案例可知，由于李某具有劳动者和董事长的双重身份，使得《劳动合同法》和《公司法》在此问题上产生了“交集”，最终也会使得李某的二倍工资“得而复失”。然而，我们需要思考的问题是，为什么会产生这种看似“悖论”的结果，我们是否可以避免这类法律适用的困境呢？
    笔者以为，产生此种问题的根源，一是在于立法者在立法时未考虑到一个主体可能会在不同的法律之间“来回穿梭”，也未考虑到这种现象所造成的法律适用上的冲突或矛盾。二是《劳动合同法》等劳动法律法规在立法时的定位问题。基于劳动者相较于用人单位的天然不平等性，劳动法律法规是倾斜保护处于弱势一方的劳动者。然而问题在于，我国目前劳动立法语境下的“劳动者”并不全是所谓的“弱势群体”，本案中的李某就是适例。可以说，公司的高管人员位高权重，直接支配和控制着公司的各项重大事务和重要资源，在一定程度上，控制或掌控着公司的运转。因此，他们也具有更多与公司讨价还价、平等协商的本钱，他们和公司之间具有更多的平等色彩。所以，劳动立法不加区分地将公司高管人员适用劳动法的倾斜保护，殊为不妥。
    重构：公司高管人员适用劳动法保护的类型化处理
    虽然，我国《劳动法》和《劳动合同法》是对劳动者进行一视同仁地保护，但由于公司高管人员身份的特殊性，劳动法保护适用于公司高管时出现了种种问题。因此，我们需要对其进行重构，对公司高管给予有限度的保护。
    公司高管的优势——区分公司高管保护力度的标准
    公司高级管理人员都是具有特定技能、管理经验、专业知识的高级职员，能全面掌握公司的经营管理活动，对企业的资源有很大的知情权；具有较强的市场竞争力及主动性；能更多地接触公司的核心机密，在工作过程中掌握了大量的商业机密及丰富的市场经验，并且他们能在公司中得到极高的经济激励。
    笔者认为，这些优势归结起来，最核心的一点就是控制力。“控制力”包括两个方面：对公司的控制和对自身的控制。他们或者经营管理着公司的全部或部分业务，或者掌握着足够与公司平等协商的技术、信息资源，对公司的运营具有较强的影响力。相反，公司对高管人员的控制力则相对减弱。正是控制力的强弱决定了公司与高管人员的地位强弱，因此，判定高管人员是否满足劳动法的基本设定，是否适用劳动法保护，应考虑“控制力”因素，这一因素考量在国外相关做法中也得到了充分体现。
    他山之石——国外公司高管排除制度借鉴
    事实上，上述公司高管在劳动法保护方面的问题在现代劳动制度中普遍存在，引起了各国立法者和法学家的注意，在国外劳动法发展过程中，出现了一种“去强势化”的趋势。所谓“去强势化”，即在从属性的基础上进一步将不需要由劳动法保护的对象，从劳动法中划分出来，不以劳动法的方式进行保护。大部分国家的立法模式基本是首先对“雇员”的概念作一般定义后，再明确将其中的非弱势群体的“雇员”排除，即“去强势化”。本文拟选取两大法系国家之典型——德国与美国，分别考察其去强势化的做法。
    德国。在德国，雇员（或劳动者）的一般定义为：基于私法上的劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位，为他人（雇主）提供劳动给付的人。判断雇员身份的主要标准是人身依赖性而非经济依赖性。在此基础上，德国以成文立法模式明确规定了几类人员应从“雇员”中排除，其中涉及高管人员的有两种：一是对雇主及雇主利益代表者的排除。《德意志联邦共和国企业委员会法》第二款规定，本法所称的职工不包括：在有法人地位的企业中，被确定为该法人的法定代表机构的成员；无限公司的股东，或者一个社团的成员，而在该社团和公司的企业中，以法律、章程或公司合同确定为社团的代表或者担任经营经理、厂长或执掌经营管理职能的人员。二是对白领雇员的排除。根据《德意志联邦共和国企业委员会法》的规定，该法不适用于按其职位或根据任职合同享有下列权限的高级职员：有权自行雇用或解雇工行或作坊中工作的职工；有代理权或经理权；主要执行自行负责的任务，这些任务对企业的维持和发展甚为重要，鉴于他们具有特殊的经营和知识，因而长期地委托给他们。
    美国。作为典型的判例法国家，美国成文法对雇员的定义较为简单。其《公平劳动标准法案》规定，雇员是被雇主雇用的任何人。而雇主的定义则是“直接或间接地为了与雇员相对应的雇用方的利益而行事的任何人。同时，该法第十三条规定，下列人员不属于雇员：以真正行政、管理或专业人员资格受雇的任何雇员或外销员。此外，2004年布什政府通过的《公平劳动法》修正案规定，年薪超过10万美元的雇员不能享受加班补贴。在实践中，美国法院通过判例形成了“经济现实标准”，即在判断雇员身份时需要考虑以下因素：受雇主控制的程度、雇员对设备和材料投资的程度、雇员分享利润和承担损失的机会、工作所需要的技术的程度；双方关系的持续时间、雇员所提供的服务作为雇主业务不可分割的一部分的程度。法院在判定某人是否属于雇员时必须综合考虑以上因素，但判断的核心标准是控制标准。如果一个商业机构对自然人的工作情况进行控制或有权力进行控制，可以认定劳动关系的存在，否则该自然人不属于雇员的范畴。
    上述两个国家的立法及司法实践都表明，当劳动者不再符合劳动法的弱势地位设定时，此类劳动者不应受劳动法的保护。在判断雇员与雇用方的地位时，这两个国家都是考虑了控制力的因素。据此，笔者认为，判定公司高管人员能否适用劳动法保护的关键是该高管人员控制力的强弱。我国劳动法对公司高管人员的保护亦应考虑控制力因素。
    类型化处理——公司高管人员劳动法保护之重构
    为避免此类问题，我国有必要将高管人员与普通劳动者区分保护，区分的标准就是控制力大小。基于高管人员对公司控制程度的强弱，笔者认为可以分为以下几个类型分别处理：
    第一，完全排除劳动法保护的公司高管人员——用人单位代表。公司的董事、监事、经理以及上市公司的独立董事的出现，更多的是作为用人单位（公司）的代表身份出现，代表的是用人单位（公司）的利益。而且，其相对于用人单位（公司）而言，具有更多的平等性色彩，双方的关系可以通过公司法等民商事法律来予以调整。因此，不应将其作为劳动法中的劳动者来看待。这类公司高管人员应完全排除劳动法的保护，在其与公司发生纠纷时，应按照普通的商事和民事纠纷处理，适用公司法的相关规定，而不宜以劳动争议处理。
    第二，部分排除劳动法保护的公司高管人员——强势劳动者。公司的副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员等公司高管人员，其一方面代表用人单位（公司）对其他普通劳动者行使一定的管理权，可以惯常地和规则地指示一定的普通员工工作，具有聘用或解聘其他员工的权限，或有建议聘用或解聘其他员工、建议调升或改变其他员工职位的权限，并其享有较高的薪酬和一定的工作安排自由度。对于该类人员，应按公司法的相关规定来处理其与公司之间的职务解除、薪酬确定等方面的事宜，而不适用劳动法有关劳动合同解除、工作岗位变动、加班工资支付、无固定期限合同签订、举证责任倒置等方面的规定。但是，相对于公司而言，其在一定程度上又具有从属性，因此，劳动法有关经济补偿、离职后竞业限制补偿等方面的规定，应对其予以适用。
    第三，特定情形下排除劳动法保护的公司高管人员。由于我国公司法中规定，董事、监事中应有一定比例的职工董事、职工监事。因此，对于职工董事、职工监事，仅限于在罢免或辞去职工董事或监事的职位时，可排除适用劳动法的规定，而适用公司法的规定；当涉及其职工身份的权利义务，还应当适用劳动法的规定。同时，需要说明的是，罢免或辞去职工董事或监事的职位，并不意味着双方劳动关系的解除。
    另外，国有独资公司和国有控股公司中的董事、监事和高级管理人员，必须根据《企业国有资产法》等法律政策的相关规定执行，并不必然适用劳动法的规定。
    综上所述，对于公司高管人员的劳动法保护，应当按照高管人员控制力的大小分类进行保护。笔者认为，我国应在劳动法层面做相应的立法安排，以使有限的司法资源能真正运用在弱势群体身上，亦有利于保持法律适用的一致性和稳定性。
    注释：
    ①关于公司高管人员的定义、范围在劳动法范畴以及公司法范畴却不尽相同。《劳动法》和《劳动合同法》均未对高级管理人员予以定义或列举。《公司法》第二百一十七条表述“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。从《公司法》的规定可知，其并未明确将公司董事（执行董事）、监事等划入公司高管的范畴，但亦不排除公司章程对其作出规定。在本文中，公司高管人员包括公司的董事、监事、经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
     ②本文中的劳动法保护是泛指的概念，包括《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》等一系列劳动法律法规，但并不包括具有劳动基准法性质以及社会保险方面的法律法规。