国际投资领域中的“国民待遇”解析——两个典型案例的比较分析与改革思考（下）

实际上，虽然与投资协定中的其他概念相似，国民待遇有时在保护投资者方面也可以做广义的解释，但就本案仲裁庭的观点来看，并没有明确地指出投资者面临何种风险是违反协定规定的。为了保证协定的效力，不同的协定标准需要与特定的投资风险相吻合。仲裁庭这样一种对“保护”宽泛的解释没有能够说明“竞争”是否与国民待遇有关。仲裁庭也许是意识到该解释不具有说服力，同时也参考WTO规则以寻求支持，不过却对GATT中国民待遇条款进行了错误的解读。仲裁庭指出，在WTO体系中对“相似产品”作狭义的解释是基于“直接竞争和可替代产品”的概念；进而认为，WTO对特定情形下“相似情形”所作的狭义解释只是基于一部分有限的因素，而在投资协定领域中对“相似情形”从窄解释是不成立的。
    在Occidental诉厄瓜多尔政府案中仲裁庭完全否定了竞争作为确定“相似情形”的必要条件，同时给出一种广义理解“相似情形”的概念，认为如果外国投资者与本国经营者都是出口商，那么他们在本质上应该是一样的，即使他们之间没有直接的竞争关系(处于不同领域)。这种广义的解释与仲裁庭在早期案件中的解释截然相反，比如，在日本酒精税案(Japan-Alcohol)⑦中指出对GATT第3条第2款的第一句话中的“同类产品”应做狭义的解释。因此，在如何援引WTO规则上，在Occidental案中仲裁庭的解释无疑是错误地理解了WTO规则。
    四、改革措施
    
    事实上ICSID仲裁庭在解释方法上的错误已经引发了较为严重的后果，使ICSID等国际仲裁机构效力下降。在21世纪初的阿根廷经济危机中，由于国外投资者对阿根廷政府的大量投资争端起诉，使阿根廷政府背负了巨大的债务压力，而这其中有一些便是由于仲裁庭过度保护投资者，错误地援引和解释有关规则造成的。在Occidental案后，厄瓜多尔政府宣布退出ICSID公约⑧；最近，委内瑞拉政府也宣布退出ICSID公约⑨。ICSID的权威性已经受到挑战，投资仲裁急需改革。
    关于投资仲裁的改革方向，在理论界和实务界有不同的看法，但都一致认为应该尽快进行改革。本文仅就仲裁庭在规则的法律解释方面提出建议。首先不能忽视的是仲裁员的选定问题，在前文的案例中已经反映出一部分仲裁员可能由于缺乏WTO规则的知识背景才导致错误地解释WTO规则以支持自己的裁决。这也反映了当前国际投资规则碎片化的特性，并且与贸易规则相互独立，所以很难保证相同的规则或概念在两套不同系统中做出统一的解释。一个可行的办法是，这两套系统应该相互融合并且统一对关键条款和关键概念进行解释，这其中就包括国民待遇等问题。因此，笔者认为国际投资规则应该尽快推行多边化进程，并且这套多边体系的建立不应该独立于贸易规则。WTO应该承担构建多边投资规则的任务，在WTO体系下建立一套统一的多边投资规则，这样一来在WTO的统一管理下可以形成一套包含贸易与投资的统一的多边规则。一旦该设想成立，便能很好地解决之前两套系统各自独立的问题⑩。在该多边投资体系下，我们可以要求仲裁员应该具备相应的WTO规则知识和其他相关国际公法知识(Jurgen，2009)。
    总之，随着最近10年来投资仲裁案件的急剧增多，ICSID仲裁庭的规则解释方法在实务界、学界引起了很大的质疑。上文中的案例分析集中于探讨仲裁庭在解释国民待遇问题时所采取的方法，在SDMyers案中仲裁庭支持了“竞争”作为确定“相似情形”的必要条件；但在Occidental案中，仲裁庭却做出了完全相反的裁决。这不仅仅是对案件审理结果的不同，更重要的在于仲裁庭采取了完全不同的解释方法，特别是在Occidental案中完全错误地解释了在WTO规则下的国民待遇条款。也许有人会认为仲裁庭采用不同的推理方法无关紧要，但是由于投资仲裁中没有“遵循先例”的规定，这就给了仲裁庭非常大的自由裁量权。这种过大的自由裁量权极易导致对WTO规则的错误解释，从而使投资仲裁程序缺乏可预见性。同时，仲裁庭对WTO错误的解释方法会影响后续案件的审理，使当事方故意选择对自己有利的解释。因此，笔者建议，应在WTO体系下建立统一的多边国际投资规则，使仲裁庭在援引WTO相关规则时能做出准确的、统一的解释。
    注释：
    ①国际投资争端解决中心系根据1966年10月正式生效的《关于解决国家和其他国家国民投资争端公约》成立的，其宗旨在于专为外国投资者与东道国政府之间的投资争端提供国际解决途径，即在东道国国内司法程序之外，另设国际调解和国际仲裁程序。
    ②主要针对可能出现的东道国征收行为和应对战后殖民地独立出现新的主权国家而导致之前习惯法的改变。
    ③截至2011年，全球大约有6100项国际投资协定，其中只有不到200个包含例外条款(参见：UNCTAD，Wodd Investment Report 2011，httpwww.unctad.org)。
    ④参见：SD Myers Inc.v.Canada，Partial Award(UNCITRAL，13 Nov.2000)。
    ⑤参见：Occidental Exploration and Production Company v.Ecuador，Final Award(UNCITRAL，1 Jul. 2004)。
    ⑥依据厄瓜多尔税法，出口企业为其出口行为购买产品可以享受增值税退税。
    ⑦参见：Japan-Taxes on Alcoholic Beverages，Report of the Appellate Body(WTDS11ABR，4 Oct.1996)。
    ⑧2007年12月13日，厄瓜多尔发表声明，根据公约第25条第4款不再承认ICSID作为解决投资争端的仲裁人地位。
    ⑨2012年1月24日，世界银行收到委内瑞拉退出ICSID的书面通知，于2012年7月25日生效。
    ⑩事实上，在“Continental v.Argentina”案中，一位WTO上诉机构的成员主持了整个仲裁程序，并且审慎、恰当的解释了WTO下的例外条款。因此，笔者认为在WTO的统一领导下，能够使两套系统更加制度化，对规则的解释更加成熟和统一。参见：Continental Casualty Company v.Argentine Republic，Award(ICSID，5 Sept.2008)。
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    作者简介：温寒(1984—)，男，重庆市人；博士研究生，在西南政法大学学习，主要从事国际法学研究。
    （作者单位：西南政法大学）