我国公立大学法人地位的困境溯源与定位分析

       【作者简介】曹俊，扬州大学教育科学学院教育经济与管理专业硕士研究生，主要从事高等教育管理、比较高等教育研究
    一、大学法律地位的制度困境及根源
    新中国成立以后，我国逐渐开始推行中央集权的政治经济制度，国家包揽各行各业的社会事务，这一点在高等教育领域体现为：国家加大了对高等教育的管理与控制力度，从高校设置到人员聘用、课程专业安排、文凭颁发无一不控制在国家行政权力手中，尤其是1952年院系调整以后，这种集权化倾向逐渐加强。至此，由苏联模式演变而来的新的公立大学制度在我国逐渐确立。在这种背景下，大学尤其是公立大学是不可能取得独立法人地位的，而在很大程度上只是政治制度及其机构的一种附庸。随着改革开放与社会主义市场经济的深入发展，原先的一些制度设计越来越不适应社会的发展，同时大学的社会化进程进一步加快，高等教育从象牙塔日益走向社会的中心，其社会服务职能日益凸显。因此要充分发挥大学组织引领与服务社会的效能，首先应当从法律角度明确大学组织的法律定位并确立其独立法人地位，这是当前积极推行大学法人化改革的当务之急。
    1.大学组织定位的历史溯源
    特殊的时代背景和国情决定了我国公立大学独特的组织属性和定位，即事业单位的性质。事业单位的概念要追溯到我国计划经济体制下的单位制度。所谓单位制度是指新中国成立以后，国家为了管理公有体制内的人员而设立的一种组织形式，究其本质而言，这是政治制度层面的一种权力再分配制度。而事业单位是其中为社会公益目的，由国家机关举办或者以国有资产为资金来源举办的，从事教育、科技、文化、卫生等事业的社会公益组织。据此组织定位而言，我国公立大学定位为事业单位的性质。作为事业单位的大学，是计划经济及其体制延伸的产物，没有自身独立的意志，服从于政府的行政计划和指令，必然在很多方面反映政治制度和意识形态的特性。
    首先，政府掌控着办学资源的分配。计划经济体制使得大学成为政府行政部门的一级，政府不仅是大学的举办者，同时是大学的所有者和管理者，政府部门对大学的干预深入到了大学运营与治理的方方面面，对大学的事务具有最终的决策权，因而为了获得生存和发展，大学不得不执行政府的指令和制度安排，可以说这种事业单位组织定位的缺陷是我国现代大学制度始终停滞不前的制度根源。
    其次，大学划分行政级别，科层化色彩浓重。我国将政府机构划分为中央级、省部级、地局级、县处级、镇科级等，包括公立大学等在内的事业单位组织也参照此标准来定级。该特征体现在诸如大学校长和党委书记由政府任命，并且学校领导参照其学校级别也会相应获得不同级别的行政身份。行政级别的差异性当然不仅仅在于简单地区分组织的差异性，关键在于组织行政级别的差异性牢牢地与资源相挂钩——大学的行政级别越高，获得和占有的办学资源就会越多，获取资源的途径和话语权也会相应拓宽。就教育公平的视角而言，这种资源分配模式并不利于大学之间的公平竞争。另外对大学定行政级别的官僚主义式的做法也在无形地强化了大学的行政化倾向和官本位的价值倾向。
    再次，组织目标错位和功能泛化。单位制度的体制某种程度上决定了单位同国家关系的特殊性，这种特殊性也不同程度地导致了单位组织目标的错位和功能的泛化。单位对于组织成员而言，不仅意味着是一个工作场所，而且是其依附于主权国家背后的福利组织，究其本质，这是组织成员对组织而言的一种人身依附关系。作为事业单位的大学不仅要肩负学术研究和培养人才的职责，还要承担其他的社会公共服务职能和社会责任，甚至学术研究和培养人才的目标定位得不到实现，往往被其他目标所超越。这种目标的错位和功能的泛化使得大学更像一个发挥国家功能的“小社会”。大学尤其是公立大学的员工与大学不是契约或雇佣的关系，而更像行政性任命关系，大学正式在编人员的身份类似于公务员的事业编制，并且多半是终身制；不少公立大学都拥有自身附属的幼教中心(或幼儿园)、附属小学、附属医院、运输公司、食堂等一系列庞大而全面的后勤服务机构，这些机构的存在与运转消耗了大量的资源，这种“大学办社会”理念显然与现今的“社会办大学”理念相悖。
    2.单位制度对大学组织定位的负面影响
    作为社会资源的动员方式和手段，单位制度的形成有其特定的历史背景。新中国成立以后，新的社会主义意识形态亟须对分散的社会资源进行重新整合，这在当时社会资源总量严重匮乏的情况下显得尤为重要。随着社会主义现代化进程的发展，单位制度在其演进过程中，逐渐获得了历史逻辑与文化逻辑相统一的一种表达方式。因此，单位制度不仅是我国在历史条件下的必然选择，在资源匮乏的社会主义新兴国家建设初期，大都也是通过国家行政力量对社会资源进行整合和扩充。半个多世纪根深蒂固的单位制度对我国大学组织的影响无疑是极为深刻的。这些影响主要体现在以下几个方面：
    第一，单位制度导致大学组织职能的错位和泛化，大学更像一个小型的“福利国家”，政府部门垄断了大学资源的分配与使用。单位制度下的大学从政府那里获得资源，更是在吃政府的大锅饭。大学单位制度的缺陷之一在于，它不能有效地调动作为大学灵魂与核心竞争力的各种人才的创造力和潜能，相反，单位制度使人被动地依附于制度之中，使大学教职员工安于和乐于吃单位的大锅饭，这种依附体制给他们带来的好处就是稳定的社会福利保障和身份庇护。因此无论是单位制度下的大学组织本身还是大学组织的成员都滋长了“等”、“靠”、“要”的依附性思想。在一切向资源靠拢的导向下，大学的学术创造能力和学术再生能力在很大程度上失去了动力。而资源又是掌握在行政权力手中的，行政权力的膨胀和强势必然导致学术权力的弱化，很多学者和学术权力的代表在私利的驱使下也会向行政权力靠拢，大学不得不花更多的精力和人财物资源在非学术事务上，例如大学内部对各种职位职称的热衷追求、基金课题资助、福利分房等资源的争夺本身就会消耗很多资源。另外，大学职能的泛化，也带来了大学组织机构的臃肿与膨胀，组织过度冗余，行政效率极其低下。一方面，近年来我国各种层次的大学越来越热衷于撤系建院，一所学生规模不足万人的专科高职院校内设20来个内部二级学院的情况比比皆是，甚至出现某些较为单一的专业性学院也建二级学院的情况；另一方面，大学院系的盲目调整，造成院系过度分化，例如兽医相关专业被分化成兽医学院和动物科学与技术学院，如此设置既不考虑专业本身的规模是否符合建院的要求，也不顾及建院的效率问题，而是着眼于功利性目的，即为了增加学校行政机构的数量、扩大其规模和增加人员的建制，以期从政府的“大锅”中获取更多的资源。从这个层面来说，单位制度使得大学发展处于相当被动的地位，因为大学要想获得发展的资源，必须向政府的外部行政力量靠拢，并且代行部分政府职能，一定程度上造成政府职能范围的混乱和行政效率的低下。我国公立大学等事业单位都分属于不同的上级行政主管部门的管辖，这同样会造成不同程度的行政垄断和资源浪费。
    第二，单位制度导致大学制度创新缺乏主动权和内驱力。大学作为事业单位被纳入国家行政序列，有相应的行政隶属关系和行政级别，这种封闭的自上而下授权的组织形式，便于政府控制大学，有利于实现高校的社会政治动员。大学的活动范围要严格按照上级主管部门的指令安排。同样大学里的人也要受到大学组织的约束和束缚，这在大学内部体现为行政权力至上和主导的地位，大学的一切决策和组织制度的变革都是以政府部门自上而下传达的指令和红头文件为准，大学自身缺乏制度创新的内驱力和主动权。然而大学作为一个学术组织，它与其他事业单位组织有很大不同，与我国行行政组织的集权化管理不同，以学科专业为基础的大学组织更加强调和倾向于权力的分散，这也是大学自治和学术自由思想的体现。但是现有的单位制度并非鼓励大学制度的自由创新，评判和评估一所大学办学成果的好坏，很大程度上是依据政府的官方标准，亦即大学对国家各项政策制度和政治理念的执行贯彻程度。制度经济学理论表明，一项新制度由于成本问题并不总能被采用，只有当新制度能给创新者带来更多的利益时，制度创新才有现实的可能。因此在上级行政权力主导控制大学资源分配、发展空间以及成果评判的情况下，大学的制度创新虽然是合法的，但要冒很大风险，并且缺乏利益的驱使，由此大学自主创新的动力在很大程度上就被淹没了。在大学组织内部施行的同样是自上而下的权力机制，行政力量主导着大学的日常管理，学术权力边缘化，学术主体客体化，监督机制形同虚设，尤其是大学组织底层学术人员的严重边缘化，根本没有参与制度创新的机会和可能。
    第三，大学单位制度的运行机制和环境，导致大学非正式权力的滋生和泛化以及学术权力的弱化。我国大学历来存在权力结构多重化现象，既存在正式权力机构，又存在于幕后操纵的更加隐蔽的非正式权力结构。这种非正式权力结构往往在大学内部资源分配的决策中发挥着重要作用，其弊病主要在于导致大学内部关系复杂、派系纵横。对大学稀缺性的资源如福利、科研资助及经费、职务职位等的争夺，要消耗很多精力，也会造成组织内部“窝里斗”的现象，以及组织内部的恶性竞争。大学组织内部成员都热衷于资源的争夺，一定程度上放弃学术的追求，学术权力逐渐被挤压和削弱。大学很可能因此而卷入错综复杂的人际关系的漩涡中。另外组织及其成员目光短浅，仅着眼于现有的资源，而不设法去争取更多外部资源，只关心分“蛋糕”，而不去思考如何将“蛋糕”做大。
    单位制度的桎梏对我国大学组织行为产生了消极的影响，不仅加重了大学的负担，造成了大学与政府的重构，而且政府垄断大学的资源与决策，也使大学丧失了创造性活力，现代大学制度的构建与创新陷入了制度困境。究其原因就在于我国大学组织没有脱离单位制度的束缚，也就无法获得明晰的法律定位和独立自主的法人资格。因此有必要从单位制度困境的根源入手，积极探索大学的法人属性，推进大学法人化改革。
    二、大学法人定位之法系比较
    1986年我国《民法通则》的颁布，使大学这类经费、预算独立的事业单位的法律地位得到确立，我国高等学校定位于事业单位法人的地位。1995年和1998年国家又相继出台了《教育法》和《高等教育法》，使高等学校的法人地位进一步得到确立。但是我国法律体系并没有严格的公私法之分，所以也就没有严格的公法人和私法人之分。有学者认为，严格来讲，法人只是民法意义上的概念，大学作为事业单位法人，能够以民事主体的身份参与民事活动，解决大学的民事权利问题，但并不能依此来处理大学与政府的关系问题。事实上大学作为事业单位与教职工、学生的关系已不仅仅局限于民事法律关系范畴了，一定程度上享有类似行政主体的法律地位，例如大学享有制定各种内部章程和奖惩规章政策的权力，实施和执行奖惩的权力以及通过规章制度来约束组织成员行为的权力。就这点而言，事业单位法人的定位是一种模糊的法律定位，因为这种定位在很多情况下很难界定学校在不同活动中的主体地位。并且《事业单位登记管理暂行条例》对公立大学事业单位属性的定位依然没有改变，如前所述，大学仍然没有脱离单位制度的困境，只是名义上获得了独立法人地位，因而不能在实质上行使法人权利，履行法人义务。大学法人制度一时失去了方向，如何突破，成为学界的重要议题，或许可以从法系着手，借鉴相关国家的成熟理论与实践，积极探索我国大学法人的法律定位。
    为了更清晰地理解和分析我国大学的法人属性及其法律地位，我们不妨从法系入手，对相关国家公立大学的法人定位作一个横向比较，以期对我国大学法人定位的分析提供一些制度比较与借鉴。法系(genealogy of law)是比较法学领域的一个重要概念，引入法系的目的是为了研究不同渊源法律间的区别联系。当今世界法律主要分为大陆法系和英美法系两大法系，大陆法系国家以法国、德国为代表，英美法系国家以英国、美国为代表。
    1.大陆法系国家公立大学的法人定位
    大陆法系法律区别于英美法系法律的重要一点在于其严格区分公法和私法。公法是调整和规范公权力的法律。公立大学作为通过国家和地方政府的资金设立运作的大学，其适用法律一方的主体是公权力主体，因此大陆法系国家的公立大学通常属于公法人的范畴。
    法国公立大学的法人属性由行政法予以规定，行政法在法国归属公法范畴。国家、地方团体、公务法人是法国行政法的三类行政主体，这三类行政主体也就是公法人。法国这类典型的大陆法系国家，公法人主要分为公法团体(也称公法社团)、公务法人、公法财团三大类。其中公务法人是一种人和物的结合，它是从国家或地方团体的行政中分离出来的，在特定范围内提供专门公共服务的公法人。莫里斯·奥里乌将这类机构称为公立公益机构，并以专门服务、公共服务、人格化为其重要特征。公务法人作为一种行政分权的技术手段，在其职能的行使上可以获得更多的法人自主权，例如管理自治和财政自治。法国的公务法人又可以大致分为四种类型：行政公务法人、地域公务法人、科学文化和职业公务法人、工商业公务法人。1968年以前，法国的公立大学属于行政公务法人的性质，1968年法国颁布实施《高等教育方向指导法》后，公立大学被重新界定为科学、文化和职业的公务法人以区别于原先的行政公务法人定位。该法律出台实施的重要意义在于强调了大学的自治权和民主参与的独立精神。1984年法国又颁布了《高等教育法》，进一步明确了公立大学在教学、科研、行政管理、财务等方面享有的法人自主权。上述两部法律的颁布体现了法国高等教育管理的民主和自治趋势，但是法国实行的是高等教育中央集权的管理体制，公立大学在相当程度上仍然受到行政管理部门的监督和约束，这些约束主要体现在国家对大学课程开设、人事管理、拨款和资助等的控制和管理上。然而事实上大学作为学术组织的特性体现出的运作与治理的专业性表明，即使公立大学的事务也不能简单地附属于国家的行政体系之中，而应以民主、自治的方式开展。
    在德国，公立大学的法人属性一般被界定为公法社团(Koerperschaft Oeffentlichen Rechts)，如根据成员与团体之间的关系进一步划分，则一般归属于属人性公法社团。而德国行政法学大师奥托·梅耶(Otto Mayer)创建了公营造物的概念并认为公立大学属于公营造物(Oeffentlich-rechtliche Anstalt)。公法社团和公营造物二者都属于公法人的类别之一，其显著区别在于，公法社团是单纯的属人团体，相比而言公营造物是人员和物质手段的结合体。1976年颁布的《联邦德国高等教育总法》以及1998年新修订的《大学基准法》对公立大学的法人地位作了界定：公立大学的法人定位原则上为公法社团，并且同时是国家机构(或称为国家设施)；但也同时允许以其他方式设立大学。事实上德国公立大学的这种二元化的法律定位也决定了其非独立的公营造物的地位，而不可能是独立的公营造物，亦即兼有公法社团和公营造物的双重法人身份。公法社团的属性确立了大学的自治原则，从而使大学的民主自治深入发展，巩固并强化了德国大学的教授治校的传统。而公营造物的界定又确立了大学的分散治理的原则，这一原则确保了联邦政府和州政府在法律规定的范围内对大学进行监督。当然这种二元化的法人定位一直以来都饱受争议，批评者们认为，公立大学的经费很大程度上依赖于联邦政府的资助，因此国家通过财政审查、预算和拨款的控制对大学施加了重要影响，并间接地破坏了大学的学术自由和学术自治的根基。由此可见，总的来说，法国、德国这类典型的大陆法系国家都将公立大学定位为公法人中的特别法人。
    2.英美法系国家公立大学的法人定位
    与大陆法系国家相比，英美法系国家并无严格的公私法之分，并且英美法系国家的行政法体系更注重行政程序法而非行政组织法，因此相对于大陆法系国家而言并没有一个完善的行政主体理论，当然也就没有严格的公法人和私法人之分。因此分析和研究英美国家公立大学的法人地位时，不能照搬大陆法系国家那样总体界定为公法人或是私法人。
    英国法律中没有行政主体的概念，政府和公共法人(public corporation)是政府行政权力的行使者。不同于法国和德国公法人的概念，英国的公共法人范畴并不包括国家各级行政机关，实质上是一类“授权行政主体”。英国公立大学的法人地位相对而言很复杂，既有像牛津大学和剑桥大学那样通过皇家特许状取得法人身份的大学，还有很多大学是通过议会法获得法人身份，另外还有一些以公司名义注册的大学。起初并非所有的英国高等学校都具有公共法人的资格，20世纪80年代末期英国修订了《教育改革法》，赋予原先不具备法人资格的多科技术学院、高级继续教育学院等高校法人资格。在英国判断一所大学的性质主要依据其设立的标准，因而不同性质的学校，所遵循的法律原则是不同的。作为英国行政法中公共机构(public bodies)的大学遵循自然正义原则(the principle of natural justice)，其他依据公司或议会法获得普通法人身份的大学则主要遵循契约原则(the principle of contract)，当然作为公共机构的公立大学其性质不同于其他行政机构，因此需要区分大学事务的性质，并非大学所有事务都遵循自然正义原则。事实上英国大学法人定位的复杂性即在于此，例如那些通过皇家特许状获得法人身份的大学是否应属于公共机构，它们是否有权力制定自身的法规，学界仍有争议。尽管如此，英国绝大多数公立大学总体上满足公共利益的需求，具备独立的法律人格，接受政府的资助和监督，就这些特征而言，应当将英国的公立大学归属为公共法人，当然要注意区分其与法国和德国行政法中的公法人概念。
    相比较而言，美国公立大学法人地位则相对清晰，美国公立大学的法律地位主要分为三种情况：一是作为州立机关(或称政府机构，state agency)特征的公立大学，这类公立大学通常是根据所在州的法律设立的，属于州政府行政机构的延伸，在法律上尤其要受所在州和联邦宪法等相关法律法规的约束，当然需要注意的是，并非所有这类公立大学都享有法人地位。二是作为公共信托(或称公益信托，public trust)的公立大学，这类大学不属于政府行政机构，而是作为公共信托的受托人存在，因而具有独立的法律人格，但是此类大学是源于政府通过设立公共信托的形式来满足和实现该州公民高等教育需求的目的，因此仍然要受公益信托主管机关和该州法律的监督。三是宪法上自治的大学(autonomous university)，顾名思义这类大学具有很高的自治权，在很大程度上不受州宪法的约束和州议会的干涉，但是这种自治并非是无限度的。当然在讨论美国公立大学法人地位的时候，我们必须要考虑美国作为一个联邦国家，高等教育的自治和分权传统，高等教育管理的权限主要在各个州，笼统地分析美国公立大学的法人地位不存在普适性的价值，因此要考虑到各州法律的差异性。尽管如此，通过分析不难发现，以上三种类型的公立大学都属于公共机构(public institutions)，并在不同程度上具有公共法人的特征。英美法系国家公立大学法人地位不如大陆法系国家规范和明确，这与英美法系强调判例原则，而大陆法系重视对成文法的编撰的差异不无关系，但是我们仍然可以发现，尤其英美国家公立大学总体上定位为公共机构或公共法人。
    三、大学法人定位的制度选择
    我国公立大学是由中央或地方政府设立的满足公民高等教育需求的组织，其经费来源主要是中央或地方政府的财政拨款，其目的具有满足公民高等教育需求的非营利性和公益特质，并受国家和地方相关教育行政主管部门的监督和管辖。这充分表明了我国公立大学具备公法人中公务法人或公法人中的特别法人的特质。因此在探讨我国公立大学法人地位时，可以借鉴大陆法系国家和英美法系国家的成功经验，并结合我国国情，积极探索我国公立大学法人定位的可行选择。
    1.公务法人与公法人中的特别法人定位探索
    公务法人是大陆法系国家行政法上一种特有的组织形态，为特定的公共服务和公共事业的管理而设立的服务机构，它不同于一般意义上的公法人，肩负着特定的行政服务职能，享有在特定范围内的自主管理与自主判断，以及制定章程和规则等的权力。大学公务法人定位的探索也恰好顺应了专业化、分散化及自主化的现代行政服务理念的趋势。公立高等学校作为公务法人，是依照国家行政命令而设立的，具有独立法人资格，并且作为一个法律主体，拥有自身独立的财产和独立的管理机构，承担独立的法律责任；另外公立大学的组织目标是促进社会公益和间接的行政分权，而不是以营利为目的。湛中乐认为：“将学校等事业单位定位于公务法人，并区分公务法人与其利用者之间的不同种类的法律关系，提供全面的司法救济，绝不只是称谓的改变，而是我国现有行政体制及救济制度下，更新行政主体学说，改革现行管理和监督体制，提供全面司法保护的一次有益探索。”公务法人以外，公法人中的特别法人(特别公法人)的定位或许也是可选之计。作为公法人中特别法人的公立大学依据国家相关法律依法设立，并区别于其他类型的公法人，在特定的情况下成为行政主体，并履行特定的行政职能。因此确立公立大学的公务法人或特别公法人地位，并使其与国家人格相分离，不仅可以使大学享有较大的自主自治权，形成财务和管理独立，还可以使公立大学摆脱其社会政治动员的工具身份，为大学张扬学术自由和大学自治提供原动力。
    2.国情的结合与可行性分析
    当然必须要正视，我国法人制度发展很不完善，并不存在典型大陆法系国家严格的公私法之分，因此也没有相对完善的公私法的理论。考虑到这个制度环境和大前提，不可能在短时间内对现有法律体制进行彻底变革，因此，在现有公立大学法人定位的基础上进行重新定位与探索改革不失为当下权宜之计。
    事实上，公立大学的公务法人或公法人中的特别法人定位与当前我国公立大学事业单位法人的定位不仅不矛盾，而且二者还可以各司其职，相得益彰。一方面，将公立大学界定为事业单位，大学可以毫无争议地作为民事主体参与到民事活动，并处理与各民事相对方的民事法律关系；另一方面，大学作为公务法人或公法人中的特别法人，不仅为大学在特定情形下成为行政主体，分担政府的行政职能提供了法律理论基础，同时也是对公立大学事业单位法人定位内涵的延伸与补充，这也恰巧说明了其不同于一般公法人或事业单位法人的特殊性。我国公立大学作为国家和地方政府举办的教育事业，无论与教师、学生还是政府之间都超越了简单的契约关系，在民事以外的诸多活动领域都体现了行政法律关系，因此，公务法人或公法人中的特别法人或许是我国公立大学法人重新定位或修正的有益探索。^