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无论如何，IP电话在中国的发展史上将记录“陈氏兄弟”的名字。说起来，陈氏兄弟不过是福州市马尾区经营“网吧”的“小个体户”。谁也不曾料到，这对兄弟在1997年9月间向市场提出收费IP电话服务之后，先是人员和财产被扣、官司缠身、被所在区公安分局诉为“新类型犯罪”并被一审法院裁定罪名成立；后经福州中级人民法院否定性的“行政裁决”和《南方周未》等媒体的连续追踪报道，成为声震海内外的名人。普通人一不小心“创造”历史的事情，赶上了，想跑也成为不可能。在中国加入WTO在即、电信和其他国家垄断行业对国内民营经济开放提上日程的时候，重新看看陈氏兄弟的故事，当有新鲜的价值。
这件事的起因看来再简单不过。陈氏兄弟在经营他们的网吧时发现，刚刚成熟的IP电话技术可以成为生财之道。开始的时候，他们把IP电话当作促销手段：客户在店里消费超过一定数额，奖励免费网络电话若干分钟。由于市场反应出乎寻常，“促销手段”升级为“主营”。两兄弟通过163租了一条线，按规定交纳电话费和上网费，同时利用网络传输语音，既可以打国内长途也可以打国际长途，非常便宜(国际长途每分钟收费4.8元，不到当时中国电信国际长途资标准每分钟18元的27%，且与一年半以后中国信息产业部规定的实验IP电话的国际收费标准相同)。
查一查IP大事年表，中国人真的不算太落后。美国是1990年才使原来用于国防和科研的互联网商业化的。大约1993/1994年间，我当时还在UCLA读书，一次在同学那里，看到过IP电话的雏形：PC装一个麦克耳机，通过一套软件就可以上网通话。但是，当时IP电话还是学生宿舍里的玩意，语音质量差、网络回声大，尤其是通话的间隔时滞，难以让人接受。全球第一个商业化的网络电话软件，据说是一间以色列公司开发的，面世的时间应该是1995年下半年。仅仅两年以后，陈氏兄弟在中国福州就把这套“高科技”变成“为顾客创造价值”的赚钱工具。从哪个角度看，陈氏兄弟也应该算是中国IP电话市场的“first mover”(先行者)了吧？
先行者，没有好下场。陈氏兄弟居然成了马尾区邮电局长途电信业务的“市场竞争者”。你想想，不到27%的价格，即便语音音质稍差，服务尚不“正规”(在网吧里打国际长途)，市场上怎么会没有人跃跃欲试？但是，到陈氏兄弟那里打IP电话的多了，使用邮局长途电信服务的岂不就少了？更何况一个“个体户”怎么可以染指只有“国家”才可以经营的电信业务？于是，一系列打击行动接踵而来。根据《南方周未》的报道，1998年1月7日，得到马尾区邮电局举报的区公安分局所属刑警大队，以“涉嫌非法经营电信”为由传唤陈氏兄弟，并于１月９日、２４日两次“暂扣”陈氏兄弟人民币五万元和电脑一台。陈氏兄弟由保证人担保后予以取保候审。此后长达五个月，马尾公安局再没有搭理他们，也没有退还“暂扣”款物。同年5月20日，陈氏兄弟委托他们在网上认识的律师杨新华向马尾区法院呈递诉状，状告马尾区公安分局。他们认为自己的行为并未违反《刑法》的规定，因为《刑法》中并没有“非法经营电信”的罪名，被告以此为罪名传唤原告，显属滥用职权；被告在没有任何法律依据的情况下扣押原告款项五万元的行政强制措施是非法的，对因此而造成的经济损失，负有不可推卸的赔偿责任。
但是，马尾公安分局辩称“该案是新类型犯罪，案情复杂，目前侦查尚未终结，请求依法裁定驳回原告起诉”。7月20日，马尾区法院作出一审裁定：马尾区公安分局依法行使刑事侦查职能，不属行政诉讼审查范畴，驳回陈氏兄弟起诉。陈氏兄弟立即向福州市中级人民法院提起上诉。是年11月11日福州中级人民法院二审开庭。可圈可点的是，鉴于马尾公安分局坚持“新类型犯罪”的观点，本案审判长许永东法官提出由上诉人、被上诉人和法庭各邀请网络专家出庭作证，说明网络电话的原理、和传统电信业务的区别以及对科技和社会进步的意义，以便给法院判案提供有效的参考。
而后，便是被媒体广泛报道的三路网络专家在福州中级人民法院庭审作证，堂堂法庭因此变成了互联网知识的普及课堂。这也构成陈氏兄弟值得感谢的第一个根据：包含经济利益之争的案例常常成为向大众普及新技术知识的绝好教材。1999年1月20日，福州市中级人民法院对本案作出长达7000字的终审裁定：马尾公安分局不能证明IP电话属法律、行政法规规定由电信部门统一经营的长途通信和国际通信业务；该局将依法应由行政程序处理的事项和相对人作为“犯罪嫌疑”，却无法提供相应证据；一审法院裁定驳回原告的起诉，属适用法律不当；裁定本案发回福州市马尾区法院重审。
福州法院的裁定于当天公布。也就在同一天，信息产业部电信管理局官员在京约见《人民邮电》报记者，声明“针对近来部分城市出现的未经许可经营IP电话或利用租用专线经营国际电信业务等现象，电信行业管理部门将会同国家有关部门予以严厉打击。”随后，信息产业部电信管理局市场管理处官员在接受《中国日报》采访时表示：“法庭应该留意到本部在1998年9月18日发出的文件中指明，中国目前不打算开放网际网络电话与传真等通信业务”，私营IP电话服务，“显然损害到国家的利益”。读者一定注意到，一个地方法院与一个主管部门行政官员如此公开地表达他们南辕北辙的意见，可并不是中国国情里固有的现象。对此，《南方周未》的一位评论人评论道：“IP之争更多是一种法制观念之争”。
这也是我认为陈氏兄弟第二个值得感谢之处：提供了难得的法制教材。这里至少有两个要点不可放过：(1)信产部行政官员所谓“未经许可经营IP电话。。。将。。予以严厉打击”，究竟法律根据何在？(2)信产部1998年9月18日发布的“文件”，对陈氏兄弟1997年9月的行为究竟有没有“倒追”的权力？其实，福州中级法院的行政裁决书已经表达得十分清楚。第一，IP电话并没有被我国法律或行政法规清楚界定为必须由国家电信部门统一经营的长途通信和国际通信业务。国务院在1990年、1993年关于电信业的管制文件中，没有、也不可能提出关于IP电话的经营规范。这是因为，在1995年之前中国还没有商业性的互联网业务包括网络电话业务。虽然在理论上可以“立法超前”，但在事实上，无论我国的人大还是国务院，都没有就IP电话问题通过任何法律或行政法规的条款，因此，信产部官员“未经许可经营IP电话将予以严厉打击”本身，就表明他们远离“依法行政”的准则。第二，信产部1998年9月“下达”的文件，在时间上晚于陈氏兄弟案近一年，因此即便是法律，也没有“倒追”一年前行为合法非法的权力。更何况，信产部的这份“文件”并没有对社会公布，而是“下发”给中国电信、各地邮电局并抄送联通公司的行政通知，连“行政规章”的资格都够不上(行政规章必须以人大通过得法律或国务院发布的行政法规为基础，经国务院司法局审查，以部长令的形式向社会公布)。信产部的官员警告“法庭应该留意”这样一份没有法律地位的内部文件，看来遵循的准则不是“依法行政”，而是“以行政(权力)司法”。讲来讲去，还是“谁官大，谁的表就准”。
陈氏兄弟的案子并没有完。中国青年报一位追踪本案的记者朋友告诉我，福州中级人民法院的裁定下达后，马尾区法院又审了六个月，结果拿出的结论与一审相同，还是认定陈氏兄弟犯了非法经营电信罪。去年年未，福州中级法院第二次裁决援引了法院法，再次辙销马尾区法院的第二次裁决，将本案发回马尾区法院再做审理。我问陈氏兄弟如何了，记者说还是官司缠身，“暂扣”钱物还在区公安分局。本文截稿已经是2000年5月，还没有听到陈氏兄弟案的最后结果。呜呼哀哉！我们不妨从一个个体户的财务角度来想一想：五万人民币加一台电脑(差不多就是陈氏兄弟的全部本钱了罢)，外加两年时间缠在官司里不能正常做生意，这就陈氏兄弟作为IP电话市场先行者获得的回报？我的看法，与其空话连篇地高喊“高科技产业化”或“创新工程”，不如就着陈氏兄弟的实例，系统讨论一下企业家才能、创新、法治和经济增长的关系。陈氏兄弟案最有价值之处，莫过于此了吧。
和我的学生们几次三番讨论本案例，我们的结论有三。首先，离开企业家对市场潜在盈利机会的敏感，任何“高科技”都不能转化为所谓“产业”。关于企业家的特质，人们比较熟悉的是熊彼特的概括：创新。但是奈特的定义又怎么可以忽视？奈特讲过，企业家最重要的特质是对市场潜在盈利机会的敏感。我的理解，对市场潜在盈利机会的敏感应该高于一般意义上的创新才对。这是因为，强调创新并不一定注重经济效果，而对市场潜在盈利机会的敏感，看重的就是对技术、原料、工艺和商业组织的盈利性应用。这里所谓盈利性应用，必要条件就是考虑市场上有人愿意出价来买，而充分条件则是顾客的出价，至少高于商家的成本。
为此，仅仅一般性地“重视顾客需要”远远不够。商家必须精心地研究，顾客在给定的收入约束下，如何愿意为特定的产品和服务付费，以及愿意付费的水平。换言之，这里的中心词是比价：林林总总的产品和服务，相对的质量价格比。有人或许认为，人们的收入水平提高之后，似乎对价格就不那么在乎了。这种想当然完全闹反了。收入水平越高，“必需品”消费的比例越低，人们买东西(服务)就越挑剔，对比价就越敏感。这是因为，越来越多的消费部分不是“必需”的，因此，多消费什么，少消费什么，更“跟着消费者的感觉走”。象打电话、看电视、听音乐、上网这等好事，都没有非为不可的道理。觉得“值”，多受用一点；不值，就是没有也无妨。巴泽尔讨论质量考核的著名论文，开篇第一句说“人们总是购买物有所值之物”。联系1962年我母亲把建国后的几乎全部家庭积蓄，都花费在“高价食品”上为孩子补充最必要的热量，巴泽尔当然是对的。但是，只有当我联系80年代中期安徽农民有了几个余钱、开始对消费“挑三拣四”，巴泽尔讲述的道理才在我脑子里真正生了根。这就是说，对市场的敏感恰恰随着收入增长而显得更加重要。因此我认定，“企业家才能”是一种收入弹性颇高的“商品”。
其实，关于IP电话市场潜力，在1997年之前就已有中文文献注意到了。陈氏兄弟的特别价值，并不是“坐而论道”，而是看见商业机会就“出手”，让福州的客户实实在在过一过“国际长途每分钟4.8元”的瘾，从而开辟了IP电话技术市场化的现实通道。这首先得益于“个体户”体制：横竖政府不管陈氏兄弟的饭、也不保陈氏兄弟的福利。你要过好日子，你就要到市场上赚钱，你就要为顾客创造物有所值的服务。至于陈氏兄弟是一些报道讲的“深度网迷”，较早就知道了网络电话技术，相比之下倒是次要因素（因为“知道”网络电话技术者何其多也）。我的看法，恰恰是被传统中国和计划经济中国一致视为十分“卑微”的个人盈利动机，才是市场上技术创新活动的微观基础。离开这个动机基础，要么对创新不敏感，要么对成本不在乎，“高科技”要转化为有经济价值的产业，空喊口号罢了。
福州马尾区邮电局和公安分局一方加在陈氏兄弟头上的罪名之一，是“严重损害国家和邮电企业的利益”。同据《南方周未》的报道，浙江青天县邮电局指控“夺走”当地国际长途电话市场的一半份额的民营IP电话的罪名更绝：牟取暴利。他们共享的逻辑是：你在市场上出售了比国有电信局更有竞争力的产品和服务，你就“严重损害”了国家和邮电企业的利益；你通过卖便宜东西占据市场，你就是谋取暴利。奇怪的是，既然IP电话提供了牟取暴利的机会，国有电信公司为什么不自己率先“牟取”一下子呢？
要害问题是，国有电信公司对传统电信模式的投资和经营所产生的既得利益，已经将其牢牢“锁定”：要是更有市场竞争力的IP电话夺走了传统长途电话的客户，原来的投资收益和经营模式的既得利益，如何保障？这里我们得出第二个结论，垄断的既得利益会锁定技术经济模式创新的选择路径。我们看到，国有电信公司的行为逻辑不单单是不准许陈氏兄弟经营IP电话；就是“肥水不落外人田”，中国电信也不会允许自己经营IP电话，以防止冲击他们自己的另一股肥水--传统长话市场的垄断利润。人们或许要问：在已有投资项目的效益没有回收之前，不投资新的、具有替代效果的项目，防止新项目“抢走”老项目的市场，确保原来的投资收益，难道不是非常正常的商业准则吗？市场经济中的任何厂商行为都受这套逻辑的支配，为什么国有电信公司就不可以如此行为一下子呢？国有电信企业对传统电信技术的巨额投资，难道只能眼看被IP电话冲击不能如期回收，而白白蒙受损失吗？
我的看法，要回答这些问题，要害在于弄清楚在一个什么样的市场结构中坚持商业原则。在存在行政性禁入的垄断市场上，垄断者为了保卫过去的投资收益而“理性”地阻碍或延迟新技术的应用及其市场化，社会要为此蒙受损失。需要当心，在分析这种损失时，不能单单只注意新技术被延迟应用(比如IP电话晚几年被引进中国市场)的经济效果。更要紧的是，由于竞争性的技术和投资项目可以被阻止，市场垄断者在任何做技术和投资项目选择的决定时，都不必顾忌任何“报应”而变得轻率无度。
麻烦在于，靠决策人自己来主动校正投资败笔，不大可能办得到。更不要说离开竞争性的市场结构，投资失败甚至不能被及时察觉。我常常猜想，计划体制下经济领域里“阶级斗争”、“路线斗争”或“人事斗争“连绵不断，是不是因为消除了“重复建设”的市场竞争体制之后，只好借助政治斗争来校正垄断条件下挥之不去的投资错误？但是，政治标准怎么可能象市场标准那样准确和灵活。而没有可靠的标准，斗来斗去还不是一锅糊涂粥。因此我们的基本观点，既不能靠提高投资决策人的文化程度和技术知识就可以全部免除投资败笔，更不能靠投资决策人的“自律”来校正投资错误。唯一可靠的，是可竞争的投资决定体制。回到IP电话案，我们并不认为陈氏兄弟先知先觉，是什么“IP电话早知道”。相反，要是中国电信业早已经对国内民营经济开放，要是陈氏兄弟已经有机会对传统电信投资，要是他们也获得与今日电信局官员们同样的垄断权力，这对兄弟可能对IP电话同样地“不感冒”。如是，那可就需要“李氏兄弟”或别的什么兄弟来扮演今日陈氏兄弟的角色，冲破僵局啦。
事实上，陈氏兄弟只是当时成百成千灰色IP电话生意人当中一个(被抓住的)代表。给定改革开放20年的历史，全中国不会仅仅只有一对弟兄对IP电话这样“牟取暴利”的事情敏感。正是由于IP电话势不可挡，离陈氏兄弟案不过一年，信息产业部宣布自1999年4月起，中国电信、中国联通和吉通等三家公司在全国26个城市提供为期6个月的实验性IP电话服务。到1999年底，据称三家公司平均每月的IP电话收入就达到1亿元。政府部门专家估计，到2002年全国的IP电话总收入将达到人民币1000亿，可占届时全部长途电话市场的三份之一到一半。有趣的是，对IP电话实验项目最积极的是中国联通和吉通。这一点也不奇怪，因为这次实验等于给了这两家公司进入国内国际长话市场的许可。相比之下，中国电信作为传统长途电信的垄断经营商，好象仍然对IP电话不那么“感冒”。人们到处可以买到联通和吉通的IP电话卡，但是中国电信的就罕见到“几乎是收藏品”了。根据一个叫chinabyte的网站1999年8月11日的报道，中国电信的一位发言人甚至称“国内国际IP电话并没有吸引到我国长话市场上预期的反应”。这正好验证了本文关于陈氏兄弟案的第二个结论，没有新的竞争者进入，垄断经营商的既得利益一定会锁住市场创新的步伐。
前两个结论，表明企业家追求盈利潜力的创新活动与既有利益格局相冲突。现在可以推出第三个结论，如果我国的法制不给市场创新活动留有足够的空间，容忍并保护创新，那么中国经济断无可能转向“以创新驱动增长”的新模式。我们已经看到，福州法官裁定的最主要依据，是我国关于电信经营的全部已有法规和行政规章，都是在IP电话这一新的技术运用之前制定的，因此没有提供可以认定陈氏兄弟已经从事了属法律、行政法规规定只能由电信部门统一经营的长途通信和国际通信业务的根据。舆论讨论到这个问题时，有一种意见认为“我国的立法应当超前”。我的看法，在新技术层出不穷的当代，要求“立法超前”到为所有新技术“预先”准备法律空间是不现实的。给定认知的信息成本和达成立法的时间成本，“尚无明确法规”总是难以避免。关键的问题是，如何对待“尚无明确法规规范的行为”。我的看法，不妨试试以下三个原则。第一，“凡是法规没有明确界定为非法的事情，都可以做”；第二，“尚无明确法规规范的行为”一旦损害他方利益，由独立的司法程序个案裁定；第三，除非充分吸收个案裁定的信息，不贸然正式立法。三原则的中心意思是说，“法制”的精髓，不是也不可能是由社会精英为各种行为预先定制规范，而是为社会的各种矛盾和冲突提供合法解决的合理程序。创新需要的法律空间，与其诉诸预设的法律条文，不如诉诸法律程序的合理性。
比陈氏兄弟案稍早几个月，美国立法机构也遇到与IP电话有关的一桩公案。数家美国长途电话公司，就美国新兴的IP电话公司无须缴纳税赋而向美国国会讨个公道。原来，美国的长途电话公司除了通常的商业税赋，还要为“普遍接入(universal access)”缴纳特别费用(用于为不具备商业利益的地区提供通话设施和服务)。但是，基于互联网的IP电话却是免税的。因此，当IP电话开始提供商业性服务时，传统长途电话公司面临IP电话收费低廉的竞争压力，不但来自IP技术本身的优势，而且还有税赋方面的不公平。据报道，美国国会为此案发生激烈辩论。最后的表决结果令长途电话公司大跌眼睛：为了发展互联网经济，美国IP电话仍然无须缴纳税赋。一位煽情的国会议员在辩论中说，为了美国的信息技术， “我们就是要把政府那双狠狠的手从互联网上移走”。美国的事情究竟怎样，由美国人自己去评说。我只是觉得，本来应该得到市场厚赏的中国IP电话先行者陈氏兄弟，被他所在的马尾区公安分局和邮电局毫不费劲地扼在那里不得动弹，决不仅仅是两兄弟的不幸。人们或许会说，陈氏兄弟栽了，IP电话还不是照样由国有电信公司做得火起来了吗？将来满世界打IP电话的中国人，谁又记得什么陈氏兄弟呢？是的，唐朝刘禹锡早就有诗为证：“沉舟侧伴千帆过”。但是，如果“沉舟”偏偏就是“千帆”的先行者，人们或许应该对他们心存感激吧，否则，以后的“千帆”从何而来呢？