史啸虎：土地所有权包含的三个权利

    现在我们有关土地制度的法律和红头文件以及众多的有关土地改革的文章无不说到了土地所有权。但是，究竟什么是土地所有权呢？或者说土地所有权究竟包含哪些权利呢？遗憾的是，这个问题到目前为止又似乎无人能说的清楚，因为我们的有关方面似乎还在有意无意地试图模糊化这个问题。
    有意思的是，我们的教科书在谈到土地所有权时一般都不说土地所有权的构成，而是说土地所有权内容包括对土地的占有、使用、收益和处分四项权能。而且，还一再强调说土地所有权不能交易。其实，我们所说的这四项土地权能不过是土地所有权的一种外部的或叫法律的表现形式，也就是指土地权利所具有的功能，而土地所有权的构成，即其所包含的相关土地基本权利才是应该受到法律保护的真正利益要害所在。
    土地所有权的真正内涵是：土地所有权究竟是由哪几项土地基本权利构成的？这个问题很重要，因为行使这几项土地权利的那四项所谓的权能则是不能脱离土地的基本权利而单独存在的。至于我们一再强调的土地所有权能不能交易问题，那也只是表达了某种意识形态所需要的特定的法律限制，而不是土地所有权的真正内涵及其市场价值所在。因为在世界上的绝大部分国家，土地所有权的价值都是可以并且必须通过市场交易来体现的。可见，只有土地所有权而不是什么从中派生出来的土地权能才是土地财产权的真实体现。
    长期以来，囿于意识形态的束缚，土地所有权理论研究似乎成为了一个禁区。而我们学术界在土地所有权及其内涵问题上也始终缺乏必要的研究。这也是迄今我们的农村土地产权制度改革始终难以得到进展在理论上的一个重要原因。
    根据国际惯例，土地的所有权包含有三种基本的权利，即除了所谓的使用权——在我国则称之为承包经营权之外（时下中国的所谓“三权分置”又在承包权之外生造了一个土地经营权。这就等于将土地使用权一分为二了——作者注），还包含有土地的发展权和土地的生存权。
    以前，我们只知道土地所有权及其衍生的使用权，即承包经营权（现在出于既不想地权还农却又想在此基础上实现土地的规模经营的目的，硬是活生生地将原本一个土地使用权，即承包经营权又分成承包权和经营权这两个截然不同的土地权利了——作者注）。这从时下政府征用农民土地只按照一定年数（如二十年或三十年）不等地偿付青苗费就可以看出来。因为青苗费只是土地所有权中所包含的土地的承包经营权在市场价值上的体现。但如果这块农地是用于养殖业或经济林业，其稍高的补偿费也是其经营权的价值体现。
    而所谓土地的发展权（the Land Development Rights）则不同，它是指农地改为其它更佳用途用地时的权利，也即对土地在利用上进行再发展的权利。土地发展权概念最早起源于英国，后美国也引进了保障土地发展权的制度。但是在我国，也许是由于意思形态的制约，无论是政府还是理论界都疏忽了或很少讨论土地所有权中所包含的土地发展权问题。不管是征地还是土地租赁，似乎从来没有人来计算这块土地的发展权的市场价值究竟几何并据此补偿土地的所有权人。
    但是土地的发展权这个权利，也即土地在市场条件下的增值部分，在国外却是全部归属于土地所有者而非国家的（英国在1948年的《城乡规划法》里曾经把这个权利收归国有，但很快发现是错误的，于1952年又还给土地所有人了。而美国则自始至终都将土地的发展权的市场价值全部归属于土地所有者——作者注）。
    土地发展权在市场价值上的体现就是土地转变用途后的增殖溢价。我国在上世纪八十年代末自从实行土地流转以来这个增殖溢价就是全部收归国有的。后来，在政府开始尝到经营土地获得了巨额的土地出让金的甜头之后，土地的发展权的价值就更成了城乡各级地方政府和开发商等利益集团嘴里的肥肉，而农民只能在农地掠夺日益严重、民怨沸腾情况下从政府和开发商处得到一点儿安慰性补偿。
    据前些年国家相关机构的调查显示，农民从土地的增殖溢价中只能分享5-10%的分额，其余部分都按照不同比例被城乡政府和开发商，甚至还有各级贪官污吏瓜分掉了。这些年来，政府每年从征地中获得的数以万亿元计的土地出让金，说白了，绝大部分都是用农民土地的发展权的市场价值换来的。
    昨天，国土部等有关部门发文允许农村集体建设用地用于十多个大城市租赁住房的开发。这是四年前十八届三中全会决定农村集体建设用地与国有土地同价同权改革原则后首次付诸于实践。虽然姗姗来迟，但这对大城市周围的农民的土地价值而言还是有一定回报的，但与三中全会确定的所谓的土地同价同权原则还相距甚远。因为这个政策表明，农村集体建设用地目前还只能在局部地区（13个大城市郊区）用于租赁住房开发而不能与国有土地一样普遍性地用于城市商品房开发。也就是说，政府的这个政策对于农民的土地发展权还是尊重得不够。不仅如此，这种政策对于非大城市周围的更广大农民的土地发展权来说，如果说它是一种歧视也都不为过吧？
    比如，如果我们的农村土地产权制度改革政策不是这样带有歧视性地、插花式和挤牙膏式地而是普惠式地在全国推行，那么广大偏远地区农村只要交通比较便利（只要自然和人文条件适合人群居住，交通不便也会逐步开发便利起来。这个观点我在十多年前发表的好几篇有关城乡互徙的论文中已有详细论述了——作者注），那里农民的土地的发展权的市场价值也就能很快地体现出来。这就是说，如果我们能真正做到集体建设用地与国有土地同价同权，广大农村地区的农民都将普遍受惠于这一充分尊重农民土地发展权的改革政策。标志城乡二元分割现状得到弥合的城乡互徙也将成为现实。
    但是，像我们现在这样推出的仅仅局限于十来个大城市周围的这种奇怪的农村发展改革政策，除了制造更多的不平等并给人以试图继续维护政府土地利益的印象外，并不能给更多的农民带来什么实质性的土地利益。何况由于集体土地产权到今天还没有推行和落实让农民按份共有的制度性改革，即便这项改革有所进展，集体建设用地用于房地产开发的获利还是被截留在所谓的集体层面，农民还是无法直接分享到集体建设用地入市后的利益所得。
    至于土地所有权中所包含的另一种基本权利——土地的生存权（the Land Right to Survival）及其价值，在时下中国，那就更是没有得到经济理论界和政府的必要重视了。可以说，由于我们土地改革的失误，致使农民的土地生存权迄今还仍然处于几乎被忘却当然也是被剥夺的状态。
    所谓土地的生存权也是普适性的，但在我国其重要性更是突出。这是因为我国的城乡二元结构以及始终把农民排除在政府建立的社会保障体系之外而导致的。农民缺乏必要的生存保障致使中国农村的土地自然产生了一种愈益重要的权利——土地生存权。在中国，土地生存权就意味着必须赋予依靠土地生存的农民的最基本的生活保障。因此，其本质上也是一种人权，即人的最基本的权利——生存权。可见这个权利是任何人和任何组织都无权剥夺的。
    但遗憾的是，我国到去年才勉强建立了一个养老金低的可怜的初步社会保障体系覆盖农民（去年基础养老金月仅55元），农民养老还得主要依靠自己。这意味着农民还必须依靠自己所拥有的土地中所包含的那个生存权的价值来对自己进行养老。长期以来，我们忽视土地所有权中所包含的这个土地生存权及其价值，就等于是给本来就因其土地发展权长期遭到忽视和剥夺而贫弱不堪的农民雪上加霜，使之更加贫困无助。
    在分析和承认了我们的土地所有权中所包含有其它三种权益，即经营权、发展权和生存权之后，我们对于土地的集体所有制的弊端就更加一目了然了。
    根据以土地归国家和集体所有的原则而制订出来的《中华人民共和国土地管理法》，国家可以随时出于国家利益需要征用集体所有制类的土地而无须征得农民个人的许可。加上集体所有制的载体在法律上也不明白，模糊不清，致使土地的集体所有制其实就变成了土地的基层政权所有制，即土地买卖只能由政府决定，而土地的法律上的所有者（即所谓集体）和土地的真正所有者——农民在土地的市场交易中几乎没有任何发言权和决定权。这显然是不合理。
    农民在土地集体所有制中按份共有的成员权由于没有相关法律保障，在土地流转和交易中成为最弱势的一方。这些年政府即使是商业用地（即企业商业利益，而非国家公共利益）也都是打着国家利益旗号代表或容忍开发商动手或干脆自己亲自动手去低价征用农民的土地。因此，在土地集体所有制面前，个体农民对土地的使用权（即经营权）和发展权，以及依靠土地养老的生存权等土地所有权派生出来的其它权益，都是无法得到保障的。
    由上可见，由于农民的土地发展权和土地的生存权长期没有得到必要的保障，再加上土地产权的人为割裂和不确定性，包括农民的土地承包经营权在内的农民的土地财产权也因此而经常受到侵犯而无法得到保护。这些年来各地政府强征农民土地，强拆甚至血拆农民住房，而我们的土地财产权理论和相关法律却至今忽视了保障这些土地的基本权利。这是很令人遗憾的事情。
    为此，我呼吁有关方面在制订和颁行相关农村土地产权制度改革的政策和方案时，深入研究土地所有权中所包含的除土地使用权（承包经营权）外的土地发展权和土地生存权这两个重要的土地财产权利并将其纳入土地产权的制度性改革之中。只有这样，我们的土地产权制度改革对广大农民来说才有可能是公平公正的，也才能真正赋予和保障农民的土地财产权。