徐志强：农地流转改革的所有权基础：集体抑或国家？

    摘要：农地流转改革始终无法回避中国集体所有制作为地权结构基础的发展走向论证问题。做实集体土地所有权的观点忽略了土地的权利属性前提、历史与逻辑前提和地权发展的价值前提，中国终将会以“土地国家所有+做实使用权+做虚所有权”的方式来回复土地的私权属性。在土地国家独占基础下，需要对发展权的权利设置和土地承包制的运行逻辑进行着重论证，由此来夯实土地流转改革的应然性地权构造基础。
    关键词：土地流转，土地所有权，集体所有权，发展权
    基金项目：国家社会科学基金西部项目“土地承包经营权流转法律制度研究”(08XFX008)
    一、问题的提出：所有权是农地流转改革需要明确的基础命题
    党中央《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》开启了中国土地新一轮的改革征程，该意见提出“在符合规划和用途管制的前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。目前在实践中，包括承包地、宅基地在内的使用权流转也进行着多样化的探索并引发了理论上的激烈争论。不过，在中国城乡土地二元结构长期凝聚形成的制度路径依赖和体制锁定影响下，诸多实践探索从应然性改革角度都可以看做是国家立法和政策所能容忍的“变通行为”，恰如意见所指出的，推进改革不搞“一刀切、不追求一步到位，允许采取差异性、过渡性的制度和政策安排”。中央农村工作领导小组副组长陈锡文明确强调，推进农地改革不能触碰“三条底线”：集体所有、农地农用和不损害农民的基本权益。但从破解中国土地二元格局的改革方向看，目前提出的改革步骤和方法，其制度运行的所有制基础仍然是孱弱的。从根本上看，农地流转改革始终无法回避一个前提性问题：现行土地所有制结构对于土地流转的影响？集体土地所有权的未来走向该往何处去？
    二、基础论证：国家独占是中国集体土地所有权的终极走向
    学界对中国集体土地所有权的终极走向，概括起来主要有“做实”和“做虚”两种观点。前者认为应当通过回复集体所有权的私权属性来做实集体土地所有权；后者认为应当通过做实利用权的方式来做虚集体土地所有权，并渐进实现农村土地的国家独占。笔者认为，力图通过做实集体所有权来还原土地私权属性的观点，除了已经存在的集体所有权“被虚化”①的基本事实外，在理论层面忽视了三个重大事实：
    (一)权利属性前提：土地是资源还是财产
    首先，土地的有限性、不可替代性、不可移动性的资源属性，使土地利用存在鲜明的互竞性和“排挤效应”。一旦确定了某种土地利用方式，土地往往难以回复或改作他用，且不同利用方式下的土地利益千差万别且“此消彼长”。“某种用途的土地的利用(比如建设用地)的扩张往往意味着另一用途的土地利用(比如农用地)的萎缩，并由此引发诸多严重的社会问题”[1]。土地利用所蕴含着的巨大利益，使社会不敢轻易将这种资源型财产单纯放置于任何个人；其次，土地资源具有价值的整体性和社会性。作为一种资源，土地利用必须考量如何最大化地为当代人和未来世代人公平且可持续地分享土地资源。作为一种社会财富，其承载着国家治理、社会整体健康有序运行的物质基础。土地问题直接关乎一个社会的基本结构和社会秩序，这种社会性决定了有必要将土地的剩余价值控制权信托给相对代表公共利益的政府，以代表人民来统筹解决土地利用中的效率与公平的问题；此外，土地资源还具有深厚的历史传承性。“每一世代都从前代人手中以信托的方式继承自然和文化遗产，然后再为未来世代的信托利益而持有这项遗产。”[2]土地利益凝聚着世代人的辛劳与汗水，土地是在世时移变中传承的代际人之间的社会性财产和共同财富，这暗示着我们不能在代内人间进行纯粹的“私权分割”。
    土地具有伦理性和生态性。伴随着人地矛盾的凸显，土地的资源属性逐渐彰显，“土地资源时代”已经来临。在一定意义上，土地首先是一种“资源”，其次才能被看作一种“财产”。我们所争论的土地所有权的最终归属，从土地伦理角度，最终落实到“土地到底是一种资源还是一种财产”以及“土地在多大程度上是一种资源还是一种财产”的认识上。土地在利用伦理上担负着稳定土地经济政治秩序的功能，承载着人地和谐、生态平衡的基础作用以及扩展整个社会共同体边界的根本意义。对于土地的法律规制，应当改变过去只注重土地经济利益，而忽视土地生态利益，只注重财产属性，而忽视资源属性和社会属性的作法，实现土地利益关系调整中的均衡性，促进土地法的“生态化”发展。
    土地利用产生的社会性问题和种种制度纠葛，从产权角度看，根源来自于土地产权的模糊性，这种权利的模糊性恰恰折射出土地所有权的稀缺性、社会性、历史性、伦理性和生态性意义及要求。且土地所有权的实施资格、实施成本不是任何单个主体能够承受的，“当一项物品的属性难以从产权上了进行一定程度的界定时，其公共产权特性就要求政府体制出面了。”[3]
    (二)历史与逻辑前提：集体所有权的源与流
    1.从权利源看，试图用做实集体所有权的办法来拯救集体所有权虚化的尝试，是在假定它是或者应当是一个私权的前提下进行的。但集体产权的演变从来不是以一个真正的私权面目出现的。原因在于：一是土地集体化之前的农民土地私有权利，从来不是市场自发孕育成熟而形成的权利，而是政治运动、暴力革命产生的既得利益；二是土地的集体化本身是一个政治与经济逻辑混合的社会运动，其以“土地集体化和政社合一”为主要变革内容，以“人民公社、户籍制度、统购统销”为三大制度辅助体系，实现了国家对于“三农”关系的掌握和工业化战略的倾斜配置；三是家庭承包制改革后直至今天，集体所有权的剩余价值依然通过“集体所有权不得直接入市”而被国家实质掌握。集体所有权对于中国地权发展的作用，既包含着集体主义和社会主义的政治伦理和共同富裕的政治理想，符合了特定时期促进农民土地利益发展的实际需要，但也明显充斥着农业、工业发展不均衡的战略安排和作为乡村控制权“抓手”的反所有权特征，即“赋予虚幻的集体一个空洞的所有权是假，借此取消原有的土地个人所有权是真，而其目的就在于为国家权力对农村的资源摄取扫除障碍”[4]。集体所有权事实上的“性质模糊、主体虚位、权能残缺”并不是国家治理上的疏忽大意，而是刻意为之。“在我看来，制度的不确定性是体制运行的润滑剂……正是因为法律条款在土地权属问题上所具备的不确定性，农地产权制度才能够得以顺利进行。”[5]集体所有权在实践中的运行往往需要集体意识和公共认知，已经更多地体现为一种认知性权利而非契约性权利，其本身也已经长期处于公权化运作状态，并已近似于一个改革不彻底的国家所有权。
    2.反观地权发展的走势，可以发现中国60年来农地变迁之路就是一个对所有权、经营权和收益权三权不断分解和细化配置的改革之路，其实质就是一个所有权不断弱化，而土地承包权广度扩展、长度延长的过程[6]。未来中国土地制度的发展走向，也必将是不断做实土地使用权的强度。土地权利是一个权利蛋糕，做实使用权意味着必然要压缩所有权的权利内容和制度发展空间。这关键在于：政府能干脆放弃或放松对土地所有权的掌控吗？土地所有权上的政治逻辑能够剔除或改变吗？正如学者所透析的那样：“我国农村土地所有权制度中，存在一些无法利用规范研究或价值判断等传统方法进行解释、而只能在‘体制性’品格中寻求答案的问题，即在意识形态、政治制度、社会传统及其互动而成的历史传承与国情限制塑造下的制度特性”[7]。未来的农地流转关系，“应当逐步转向以农户的完全承包权，而不是以集体土地所有权为基础。这样既可以与农村改革的基本成果以及《农村土地承包法》相衔接，又可以减少村庄权力人物利用农地调整与转用机会再度侵犯农民权益”[8]。
    (三)地权发展的价值前提：通过效率实现公平
    当我们在推动土地改革遇阻的时候，才会发现土地改革中的许多困惑，其根源就在于我们常常试图在以效率价值为目标的制度中生硬地嵌入生存保障的制度目标，用一项主要发挥经济效率功能的制度，要求它同时直接负担起生存保障性的制度目标。这常常在同一具体制度中根本无法调和。必须将土地效率与公平价值分割体现于不同的运行环节，将土地的直接社会保障功能通过其财产价值的高效实现而置换出来，进而避免两种价值的直接冲突。中国目前推动的土地流转改革走向，就是要在建立一个“同地同权”的城乡统一的土地市场的要求下，改变集体所有制所长期发挥的直接作为农村社会保障基本方式的低效率的现状，通过土地更高市场效率价值的实现来间接地促进农地更高水平的公平价值的实现。
    但如果坚持集体所有制下推动土地流转，必要会产生如下弊端：其一，集体所有权做实的办法固化了农村集体血缘性和地缘性的既定事实，不仅形成所有权设置上的多层次、多地域性，也造成土地利用的细碎化，增加了规模流转的交易成本。更为重要的是，如何协调集体三级所有之间的权属争议问题，这将在土地所有权做实的影响下凸显更多矛盾。在农村土地利益分配机制缺失的情形下，将土地利益的处置权交给集体来统筹，这样土地利益分配不仅统筹度低，而且难以满足农民对土地的公平利益要求。其二，只有具备承受实现土地资源利益的行为能力和责任能力，才能担负其作为土地所有权的适格主体。土地的社会属性和资源属性，使得任何一个集体难以作为一个适格的义务承担主体，来实现土地资源价值对于整体国民的社会意义。其三，这种集体土地分割性的共有和分散性的利用还暗含着要强化土地对于农民社会保障的基础意义，即土地仍然要按照地域性来碎片化地直接承担起当地农村居民的社会保障功能，这就扭曲了社会保障与土地利用的关系，掩蔽了农民对于土地财产价值的应然性权利。
    事实上，在效率价值指引下，农村土地使用权流转，必然使已经虚化的集体土地所有权进一步虚化。因为承包土地使用权的流转，需要最大限度地强化承包土地使用权在法律上的独立性，减少所有权人对承包土地权利人市场行为的不恰当干预。农村土地流转制度下的承包土地使用权，是一项最活跃、与利益联系最直接紧密的权利。权利是利益的代名词，无利益则无权利。在只有承包土地使用权能在市场依法自由流转，集体土地所有权不能进入市场流转的制度背景下，人们会逐渐淡忘那项产生过承包土地使用权的母体权利，会逐渐使那项与经济生活联系最为密切的承包土地使用权成为一项根深蒂固的权利，最终使传统中的土地所有权失去土地市场意义。而以效率目标为前提的农村土地流转法律制度，它不可能将流转市场限定在集体土地所有权的范围之内，它是一个农村土地使用权交易的统一市场。承包土地使用权流转一旦冲破集体土地所有权的疆界，原来以成员权为基础的集体土地所有权范围也随之失去意义，长此以往，过去的集体土地所有权必然名存实亡，甚至可能成为新制度的障碍。
    三、权利结构：土地国家独占下“做虚”与“做实”的关系
    (一)国家独占必然形成“虚化”的国家所有权
    现有世界立法对于所有权的权能大小主要有两种立法认识：一种认为仅限于名义上的所有权，而不包括实际使用权，如中国②、日本等；一种则认为所有权包含了全部使用权在内的权利内容，如德国③、法国、美国等。不过，土地本身的自然属性以及权利归属上的公益性，决定了土地国家所有权只能进行“授权性行使”。假若一般意义上的国民能够直接行使国家所有权，不仅难以承受高昂的制度成本，而且会对土地管理秩序造成混乱，“国家所有”最终难以实现“全民所有”，造成土地的“公地悲剧”。事实上，“国家”的概念在性质已经决定了土地的国家所有只能限于名义上的所有权[9]。有学者对1982年宪法“将城市土地国有化”的历史脉络进行研究后指出：当初土地国有化“运动”之所以没有激发大规模争论，对社会关系运行没有造成实质影响，不是国民的权利意识淡漠，而是宣布后的土地国家所有只是一种名义所有权，事实上土地使用权没有被国有化④。土地所有权与使用权的分离以及中国国家所有权事实上的、名义性的设置，为“做虚”国家土地所有权奠定了理论前提。
    而揆诸世界各国对于稀有性财产的法律规制，尽管中西方对于土地制度的规范路径有所不同，即西方为“先利用后限制”，中国为“先限制后利用”，但最终都以土地利用权为重心来构建土地市场化利用的机制。中国改革开放以来的地权变革一直是以释放土地的财产属性和效率价值为主旨的，这个释放过程折射出以土地承包权的物权化和财产化为核心的地权改革趋势：不是通过重新还原集体所有权的私权权能来提高其权利实现能力，而是通过强化承包土地使用权的方式来释放土地的私权属性和财产价值，进而消解集体所有权的制度弊误，并逐步弱化土地的社会保障功能。“土地承包经营权的产生正是农民群体与中央重新缔结政治契约，重构农民对农村土地的支配秩序的结果”[10]。通过将土地财产利益和资源利益的相对区分，将资源利益层面通过国家独占，并做虚国家所有权，这样不仅不会影响土地的利用效率，而且有助于统筹并真正实现土地利用的公平性。可以发现，做实使用权在于应土地财产属性追求的效率价值的实现，而做虚所有权重在同时维护着土地资源属性要求的公平价值的满足，二者并不相悖。
    笔者藉此认为：从未来法律规制看，随着“土地资源时代”的到来，解决土地资源属性与财产属性二者价值矛盾的根本性办法，就在于通过在最大化地实现土地财产价值的过程中来实现土地的资源价值，通过土地的资源属性和意义来引导和规范土地利用行为，进而统筹土地利用与土地保护之间的矛盾。
    (二)做实利用权以回复土地的私权属性
    农民对于土地使用权的获得本属物权上之原始取得，集体所有制结构影响下的农民应然性土地权益的“损失”，并不能以对土地的无偿性获得为借口说明农民付出此种“损失”具有对价性。中国终将会以“土地国家所有+做实使用权+做虚所有权”的方式来代替“土地二元所有+做实集体所有权”，回“集体”土地的私权属性，并重构中国土地财产权利体系。“土地国有化并不是要剥夺农民的土地，而是实现集体和个人土地权利的使用权化，消解集体土地所有权这一长期以来对集体进行资源摄取的管道。”[11]且在做虚国家所有权下，农民的土地权利并不会受到任何改变和影响，并将会以做实土地使用权的方式将土地权益保留给农民，而不是剥夺归国家。通过改变国家土地所有权层层委托而形成的多级产权关系为国家与个人的直接关系，以及通过对土地承包权的确权登记制度，国家所有权的权域内容将限定于“对影响社会公共利益的土地的最终处分权”上。可以说，土地国有化在很大程度上改变的只是土地所有权的称谓而已⑤。
    (三)虚化的土地所有权下的发展权
    土地流转意味着土地发展利益或者土地的级差地租在城乡之间的重新整合，这就需要对于土地发展权这一关键性权利进行设置。根据土地改革先驱亨利·乔治著名的平均地权理论，“凡属于自然无偿赐予者，应归于社会公有公享。凡属后天利用人力生产之财富，应保障其为私有财产，统归生产者私有私享。”⑥这种利益的归属与土地发展权的功能是契合的，“土地发展权的配置在不同程度上起到了保护农地、保护自然资源、保护古迹、保存开敞空间、保护环境敏感地带、保护生态环境、控制城市增长的区位和进程、保护社会公共利益、调节因土地用途变化产生的暴利和暴损等目的”[12]。正如学者所说“土地发展本身即为环境破坏之主要原因”[13]。基于公共利益而对土地流转增值之利益收回的基本根据在于：因土地发展所造成的自然生态之破坏，开放空间之减少、文物古迹的破坏等这些因社会发展本身相伴而生的问题，需要有人来支付社会治理成本。显然这种成本不是由单个土地所有权人或利用权人单独应该、或者其能够承受的。而且，土地的资源属性和社会属性将土地发展利益与土地的社会发展功能结合起来，这种结合关系的实现必须也只能通过国家土地所有权的行使来实现，尤其在中国土地国家独占以及土地所有权的“国家所有”与“全民所有”的统一性背景下，决定了没有必要采取西方二元土地所有制的土地发展权设置模式，而应直接设置在国家所有权权能之列。土地发展权将与土地设定权、利用权、回归权、收益权并行设置在统一的国家土地所有权之下构成五大权能[14]，且“通过行使土地所有权的设定权，构建以土地利用权为核心、用途分类与管制为基础的土地财产体系和多元化的土地财产权主体体系，将成为中国特色土地法律制度的基本构架。”⑦在这一权利体系下，土地发展权与土地的用途管制权、土地收益权和土地回归权的区别在于，土地用途管制权重在静态的使用种类的限制，而土地发展权重在动态的使用程度的限制。土地收益权体现的是土地的财产属性和静态的财产价值，而土地发展权体现的是土地的资源属性和动态发展利益。土地收回权指向的是土地期限正常届满时的收回行为，并不考虑事实上存在的土地用途变更的状态，而土地发展权指向的土地在期限届满之前基于公共利益而产生的强制性收回行为。
    四、制度运行：所有权国家独占下农村土地承包制度的基本运行逻辑
    在土地国家独占基础上，如何推行和设计农村土地基层利用的法律关系？笔者认为，作为国家独占下农地流转的基础——承包关系，总体上应遵循如下基本运行逻辑：
    其一，农村土地国家独占下“集体”仍有存在的必要，原因如下：(1)通过经济性集体组织来统合从事农业发展的成员身份，实现承包主体的组织化，并辅助国家推动基层土地利用关系的发展，降低土地利用的交易成本；(2)通过集体行政组织来辅助政府实现农村居民的公共服务权利，并执行国家在乡村的政治目的，保持农村的稳定；(3)乡村长期形成的血缘、地缘关系和基本“三农”生活事实已经使群体集合成为既定的基本事实，集体本身体现的就是一种社群关系。
    其二，应构筑以土地承包关系为基础的土地利用方式和利用群体(集体)。中国农村土地利用的基本形式长期以来是以“均包制”的模式实现，承包权虽然在形式上以契约的方式运行，但实质上却是集体人口的无偿均分，事实上已被集体现有成员通过“生不增、死不减”利益固化且分配完毕。而在国家自始至终控制着城乡土地二元结构的巨大地租差额的经济目的性以及土地发展权属于国家所有权权能的事实前提下，在尊重历史事实和客观实践的基础上，只能构筑对农业用地进行承包为基础的农村土地利用方式，并建立新的集体经济组织，明确相应的成员身份和成员权能。
    其三，在农村土地收归国家后，可以由土地权利行使的基层主体——县级人民政府来行使农村土地的发包权利，与农村经济组织成员签订承包契约，形成以承包关系为基础的更具广阔性和容纳性的土地利用社群。在这一层关系之余，再由集体经济组织成员将获得的土地承包权进行处置，形成对土地使用权进行诸如股份制改革而进行实际经营利用的“经营性组织”。为此，需对“集体”的性质进行集体行政组织、集体经济组织和集体经营组织的区分，并构筑对应的成员和成员权。
    五、代结语：制度变迁的态势决定了中国土地所有权的走向
    回溯中国地权结构的演变历程，从制度变迁角度，体现出强制性和诱致性制度变迁交替互动的特征，即“需求诱致性制度变迁需要强制性制度变迁来完成后期任务，强制性制度变迁也需要需求诱致性制度变迁来进行前期探索，积累经验。”[15]这种变迁的基本路径，就在于围绕着土地资源属性和财产属性而产生的利益、价值的博弈，在成本收益的比较中不断打破制度失衡，并走向新的均衡。可以展望，中国土地地权结构的发展走向，仍然要在相当长的时间内通过“做虚所有权、做实使用权”的方法来不断弥合城乡地权二元割裂的局面，通过释放土地效率价值的方式来更高效地实现的土地资源价值。笔者坚信：中国土地所有权的最终归属必将是国家独占，并将以此为前提进行地权结构的搭建。不过，即便在维持既定现实下，土地国有化的发展也不会冒失地以损害农民的土地权利这个基础利益为代价，而会在尊重既有事实下温和地权衡不同利益的冲突。在土地制度诱致性变迁彻底释放了土地的财产利益和资源利益之后，伴随着愈加尖锐的人地矛盾，既定的历史传统羁绊必将有所突破。那时，制度的强制性变迁也不会是一种革命性的激进行为，而将是一个顺理成章的现实选择。
    注释：
    ①中国的集体土地所有权的各项权能事实上已经在法律、政策层面被抽空、被虚化，形成了“主体虚位、权能残缺、性质模糊”的鲜明特征。
    ②《物权法》将自物权与他物权进行区分，所有权与用益物权、担保物权都属于物权的权利类型。
    ③《德国民法典》第903条规定所有权是指“在不违反法律和第三人权利的前提下，物之所有人得随意处分其物，并排除他人干涉”的权利。
    ④至多是将街道、广场等无主公地的使用权交由政府托管管理，其他土地的使用权没有被国有化。参见张千帆《城市土地“国家所有”的困惑与消解》，《中国法学》2012年第3期，第186-190页。
    ⑤香港的实践为制度变革提供了模范：新界的土地在回归过程中实现了所有权的国有化，但原先的私人所有权很大程度上被依照土地使用权做实的方式保留下来，保持了土地制度变革的稳定。参见李凤章《通过“空权利”来“反权利”：集体土地所有权的本质及其变革》，《法制与社会发展》2010年第5期，第26页。
    ⑥Hurry George: Progress and Poverty，p336-338.转引自苏志超《土地政策之比较研究》(第5版)，中国地政研究所印行，1991年(民国80年)，第297。
    ⑦参见西南政法大学刘俊教授主持的国家社会科学基金西部项目《土地承包经营权流转法律制度研究》(项目编号08XFX008)的研究成果。
    作者简介：徐志强，西南政法大学经济法学院博士研究生。
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    文章出处：《经济与管理研究》