马俊驹：中国城市化与农村土地财产权结构的变革

    诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨说过：21世纪人类最大的两件事情，一是高科技带来的产业革命，另一个就是中国的城市化。[[1]] 城市化须以人口和土地自由、有序地流动和集中为前提。中国改革开放后，亿万农民蜂拥涌入城市，数万平方公里的集体土地迅速归入城镇，一个声势浩大的城市化浪潮席卷而来。在中国，与城市化直接相关的一个重要问题是土地问题，对农民而言，土地权利是他们能够跻身于城市化进程的经济基础。这期间，传统土地观念和城市化对土地资源的需求发生冲突，计划经济时期遗留下来的制度缺陷和农民的身份转换及经济利益发生矛盾。人们普遍认为，农村土地财产权结构的变革已刻不容缓，它已成为解决多重社会矛盾不可或缺的关键一环。
    一、中国城市化须以土地财产权结构的变革为先导
    一个现代国家随着经济的增长，人口和资源就会不断向城市集中。一大部分农民开始离开土地、离开自己世代居住的家园，转变为城市的劳动者，一部分土地资源转为城市土地。这是所有国家必经的城市化过程。城市化在一定意义上，就是“传统农民的终结”。[[2]]
    中国有着悠久的农业文明，农民是社会的主体，土地是农民生存的源泉。农民世代依附在特定村落的土地上，没有特殊的缘故谁也不愿意远离自己的家园。“在农民的理念当中，土地具有可靠性，它可以一代一代的传承，取之不尽，用之不竭。”[[3]] 中国共产党人首先认识到：“谁赢得农民，谁就会赢得中国；谁解决了土地问题，谁就能赢得农民。”[[4]] 鉴于此，早在民主革命时期，我们就将中国革命与土地改革结合在一起，把贫苦农民作为无产阶级在乡村的基本力量，使中国革命取得了胜利。建国后，为了实现共产主义的宏伟目标，使每一个农民能够拥有平等的土地权利，我们废除了土地私有制，建立了由国家和集体所有的土地公有制。但是，由于受生产力发展水平的限制，广大农民还缺乏集体化的迫切感和主动性，所以人为主导下的农村土地变革并未取得预想的效果。
    现在看来，为了使用中国城市化的快速发展，农村土地财产权结构必须要做相应的变革，在这里，首先要解决两个重要的认识问题。
    （一）将土地视为对农民的社会保障是我国土地财产权结构变革的最大阻力
    中国改革开放后，农民从集体土地上获取了法定的使用权，生产积极性空前高涨，带来全国农业一派欣欣向荣的景象，那一块块土地成为大部分农民生存保障的生产手段。
    从生产方式上讲，农民的土地承包经营仍符合小农经济的基本特征。[[5]] 一个农户就是一个独立的生产单位，它要制定农作物的生产计划和了解市场行情，规划劳动力和相关生产要素的投入，谨慎地安排全家一年的消费，保证家庭的安稳和延续。[[6]] 这种经营方式虽以集体配置的土地为基本的生产条件，但其他不可或缺的生产要素如劳动、资金、经验和技术还是由农民个人提供，而且这些生产要素只有有机地结合起来才会产生生产力，才会创造出适合人们需要的使用价值。所以，农民是通过在土地上劳动和其他相关生产要素的投入，才获得了生存所需要的物质产品，从而在一个个家庭范围内实现了生存保障，显然，这种保障的性质是农民的自我保障。
    有学者认为，因为是集体将土地的使用权配置给农民，所以农民个体从土地上获取的保障即为社会保障，这也是农民集体土地所有权的立法政策依据。[[7]] 这种认识不够全面，一是土地作为一项基本的生产要素，不管它是由谁来提供，都不可能单独实现保障功能，况且在法律上，农民所以能够取得一份土地的使用权，也是他们作为集体成员所应享有的权利，不能理解这就是社会保障；二是农民集体所有权制度的设置，除抑制土地兼并，实现农民公平获取生存保障的物质资料外，还在于更好地整合社会资源，提高生产效率，促进民族经济现代化。从社会保障的法律含义和基本人权分析，每一位包括农民在内的中国公民，都享有宪法规定的获得物质帮助的社会保障权，[[8]] 这一权利不因农民拥有集体的一块土地使用权而被抵消或消减。
    从逻辑上讲，如果将土地作为解决农民的基本生存的社会保障，那么国家为了社会的长治久安，为了填补公共财政在农村地区的缺位，就必然要求农村集体为每一位农民均等地分配一块土地，并长久维持着这一均等的土地占有状态，所以土地分配要经常调整、不断均衡，并严格禁止土地向个别民间的经营者集中。土地的均分制在中国由来已久，它与传统的小农经济相适应，与亿万农民的土地观念相契合，曾长期地为中国农村构筑了一张强大的保护网。然而在现代社会，工业化和城市化的发展已经逐渐打破了这张保护网。随着公共社会的需求的日渐急切和农村人口的不断流动和增减，农民土地的均等不可能长久地维持，土地的合理、有序的流转和集中趋势已不可避免。实际上，对土地保障功能和均田意识的认同是中国传统土地观念的集中表现，将土地视为对农民的社会保障已经是遏制土地财产权结构变革的最大阻力，对此如果不能从发展的视角进行思考和认识，就不可能找到解决中国农村现在所面临的各种问题。
    （二）传统的土地价值观念及滞后的财产权制度是延缓农民身份转化的根本原因
    按传统土地价值理论，土地是自然产物，非劳动产品，不具备价值因素。在计划经济体制下，这种土地价值观念是分析和处理工业与农业、城市与农村生产布局的思想基础。但在市场经济条件下，这一价值观念已经不能适应经济的快速发展，土地能够产生资本化的地租，地租用货币表现出来价格，土地有了价值就可以作为商品在市场中流转。在工业化、城市化的进程中，土地数量虽然不会改变，但土地使用的密度可以增加，一块土地有了多次体现价值的可能，在同样面积的土地上，能够产生出不同的使用价值和价值。通常哪里集中的人力、资源和资金越多，哪里的土地价格就越高。许多情况下，土地的使用价值和价值是与土地所处的位置远近以及城市经济活动程度直接相关联的。虽然土地的位置是固定的，但土地的价值可以通过货币资本的形式进行流转，土地有了很强的融资功能，所以只要社会经济发展需要，只要法律和管理体制能够尽快适应社会经济的发展，土地价值就可能得到充分的体现。
    据2010年人口普查统计，中国大陆总人口约13.4亿人，其中居住在城镇人口约6.7亿人，除市辖区内人户分离的流动人口约2.2亿人。这表明中国已有很大一部分农民进入城市化的轨道，他们的生活空间和主要的收入来源均在城市，传统的人地依附关系已经发生变化。农民一旦转变为城市的劳动者，其社会身份、生产和生活方式、价值观念即发生改变，这一改变也直接或间接地影响到在乡农民。农民这种身份转化是中国现代化进程中的重要事件，它的基本完成将意味着传统意义上的农民消失。农民身份的转化与土地财产权密切相关，尤其与土地流转制度的合理配置密不可分。改革开放后，我们经济结构发生重大变化，一大部分农民已转换到非农业生产上来，但由于严格的户籍、就业和土地流转等制度的限制，进城农民长时间不能取得市民身份，也不能享受到市民所享有的权利，他们是城市的建设者，却不是城市的真正成员，更不是城市的主人。农民身份转化的滞后已严重制约了中国现代化的进程。造成以上问题的原因是多方面的，但农民土地财产权制度特别是土地流转制度的不合理或缺陷，是进城农民始终不能彻底与土地脱钩、不能使农民尽快实现身份转化的根本原因。由此可见，我们将土地作为一项包括农民工在内的所有农民的社会保障，是以限制土地的合理流转为代价的，它的直接后果是在土地上束缚了农民的自由流动，这和国家整体经济的发展和城市化的进程是相矛盾的。要改变这一状况，就应改变传统的土地价值观念，重新认识农民在身份转化中与土地的关联，加快建立全民性、一元化的社会保障体系，努力推动土地等生产要素在城乡之间的自由流动，促进农村土地向种田能手和专业人员有条件地集中，以实现农业生产的规模化、产业化和社会化。与此同时，农村土地财产权结构的变革将为城市化的健康发展增添广阔空间和活力，为加快农村向城市变迁、农民向市民转化提供法律保障。
    二、农村土地财产权结构的变革须从集体土地所有权制度的改革开始
    中国的集体土地所有权制度，是在上世纪50年代个体农业社会主义改造中逐步形成的，其中典型的集体所有权主体形式是高级合作社。当合作社过渡到人民公社后，它已不再是单纯的集体经济组织，而是一种由国家直接控制和管理的“三级所有”、“政社合一”的层级组织。在这种体制下，国家可以：通过人民公社严格控制农民的村落身份，限制其职业选择和迁徙自由；直接掌握集体对土地的使用和收益，禁止集体对土地权利的处分和流转；强行获取集体的农业剩余以实现工业资本积累，阻遏包括劳动资本在内的各种形态资本对集体农业的界入。从而形成我国封闭性的农业生产模式和城乡分隔的二元社会结构。改革开放后，上述适应计划经济的制度准则还没有得到彻底改变。这些年来，集体土地所有权的绩效甚微，它已越来越不能适应我国社会主义市场经济和城市化的快速发展。所以，中国农村土地财产权结构的变革须以集体土地所有权制度的改革为起点。
    （一）集体土地所有权的性质和双重价值目标的实现
    1. 集体土地所有权既是一项公有权，又是一项脱胎于公有权的私权
    集体土地所有权并不是一项传统的私法上的所有权，它是由特定村落的农民共同占有集体土地而形成的公有权。公有权具有二重性：一方面农民作为集体的一员，他们是集体土地的所有者，享有共同占有集体土地的权利；另一方面农民离开集体则不能带走任何一块土地，所以他们又不是土地的所有者，只有当农民个人享有的土地所有权与本集体其他农民享有的土地所有权结合在一起时，才能构成集体所有权。[[9]] 这种权利结构使集体土地所有权表现为以下特点：主体呈多元且不特定，集体经济组织在法律形式上是权利主体，但其成员也不是利益的被施予者，而是由法律保障的实质意义上的权利者，由此形成公有权的二重权利结构；客体则以土地为基本的生产手段，但土地不是孤立的生产要素，所以与土地相关的生产要素也应随土地进入法律调整的视野；内容的双层机制，集体经济组织的权利和义务以及其成员的权利和义务交织一起，其成员对公有财产拥有平等的权利和义务，是产生所有集体经济组织公有权的基础。
    在新的历史条件下，作为公有制的集体土地所有权如何与市场有机地结合起来，一方面生产资料实现公有制，另一方面资源配置则利用市场机制，从而既能使广大农民享有平等的土地权利，又能使农村经济高效率地运行，这就需要法律为此作出合理的设计。集体土地所有权是生产资料公有制在法律上的直接体现。一方面，它是公有权，由此确保每一个集体成员公平地、稳定地分享本集体的土地权益，从而在特定的集体经济组织内实现经济平等，也为社会主义公有制的全面发展奠定基础；另一方面，它又是一项私权，由此促成其权利主体能够运用市场手段联结和参与广泛的社会经济生活，从而打破农村集体狭隘、封闭的经济体制，为提高经济效率构成一种特殊的法律机制。总体上讲，集体土地所有权以内部的权利结构而言是公有权关系，而以对外的权利性质而言是一项已经脱胎于公有权的私权关系，只有这样它才可能进入市场、融入市民社会生活，不断壮大农村集体经济。
    2. 兼顾“公平”与“效率”价值的集体土地所有权才是社会主义公有制的追求
    集体土地所有权的构造以公有制为基本前提，公平和效率是公有制所追求的双重价值目标。从土地所有权制度的历史考察发现，当一个国家还有大量人口依赖土地而生存时，为了保障他们的基本生存需要，国家不得不限制土地流转与集中，以实现社会基本公平和稳定。
        
    但是，当国家强化土地对农民的生存保障目标，限制土地流转与集中时，就必然会导致土地的零碎化，而以牺牲效率目标为代价。[[10]] 这一矛盾如何解决、能否解决是集体土地所有权制度改革的关键所在。
    在不同的历史条件下，各国往往是以单一的“公平”或“效率”价值取向来设计土地所有权制度的。我国现行的集体土地所有权制度也不例外，它起始于计划经济时代，至今仍然保留了原人民公社的基本层级结构，并以传统的土地观念和对“农民、农村、农业”状况的滞后认识为依据，着重强调农民均等获取生存保障的公平价值目标，而忽视规范实现效率价值目标的法律途径。但在市场经济条件下，我国城乡经济结构已经发生巨大变化，如果单一强调“公平”或单一强调“效率”的价值目标都是片面的，没有效率的公平或没有公平的效率都不是社会主义公有制所追求的价值目标。因此，建构一项同时体现“公平”与“效率”价值的集体土地所有权制度才是我们真正的目的。
    （二）增强集体土地所有权主体的独立性是改革的基点
    1. 完善独立、自主的集体经济组织是充分实现土地价值的关键
    “改革集体土地所有权制度的关键就在于重塑可以与基层政权以及基层自治组织区隔的集体经济组织。”[[11]] 改革开放后，我国原人民公社转变为乡（镇）政府、村委会、村民小组“三级所有”的层级体制，“政社合一”的性质并没有发生本质的改变。很多场合下，村委会作为村民自治组织的执行机关，还要协助基层行政，充当“基层政权”的角色，还要经营管理集体资产，担负着“经济组织”的管理职能，而具有独立法律地位的集体经济组织并没有普遍建立，其土地经济价值不能得到充分的体现。因此，如何改变和完善这种集政权、经营、管理和自治功能为一体的组织形式，就成为我国农村土地所有权主体形式改革的关键。
    我国《物权法》第59条规定：“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”所以，集体土地和其他财产所有权的主体是本集体成员集体。在这里，本集体成员是指世代或长期稳定生活在特定村落的村民，他们具有确定的农民身份，是构成集体土地所有权主体的成员；集体是社会群体发展的一种高级形式，它不仅是特定人群为追求共同利益、为着共同目标、遵守共同规则而组合的群体，而且它的发展目标与全社会的根本利益相一致，它所遵守的规则应是法治化的社会规则。集体一词不是传统法律用语，但也不是不可捉摸的抽象概念，而是一种公有制性质的组织体，即具有独立法律地位的集体经济组织。
    集体经济组织为什么是集体土地所有权的主体？它们二者在主体结构上是什么关系？集体土地所有权作为一项财产权，只有对土地加以利用才能产生使用价值，而土地的利用必须与多种生产要素相结合才能实施；只有将土地权利投入流转才能产生价值，也使土地能够转移到更为有效的用途上去。土地使用价值和价值的取得只有通过开放的、自主的集体经济组织的经营管理才可能实现，而封闭性、行政性的组织或机构无法有效地完成这项工作。集体经济组织应是一个多层次的群体组织，第一层次的集体经济组织的成员与集体土地的所有权主体的成员相吻合，二者外延一致，而概念可以互换使用，即集体经济组织的成员就是集体土地所有权主体的成员；但是当它吸纳了本集体以外的人员及其相关生产要素的投入后，即可以组成第二层次的集体经济组织。这时，集体经济组织的成员既包括土地所有权主体的成员，也包括非土地所有权主体的成员，他们自愿走到一起来并按照各自对经济组织的投入和贡献取得公平的收益分配。在市场规则下，集体经济组织内可能存在多种不同法律地位的成员，一是集体内部成员，他们是构成集体所有权主体的一份子，享有集体行使甚至处置土地所有权的权利；二是集体外部成员，他们仅享有对集体土地的经营管理权。在集体内部成员中，又可分为常任成员和非常任成员，常任成员是指直接参与经济组织的生产或经营活动的成员，非常任成员是指只投入土地使用权，而不参加经济组织的生产和经营活动的成员，如常年在外务工人员。显然，这些不同层次的成员在经济组织内应根据他们投入生产要素的不同，享有不同的权利和承担相应的义务和责任。而且，集体经济组织还可能发生更为复杂得多的层次上的组合，只要财产构成清晰，各方权利义务明确，就会对集体经济组织的发展提供更多的人力资源和物资资源。
    2. 集体经济组织应具有鲜明的团体性特征。
    集体经济组织应是一种适应市场经济、具有独立法律地位的组织，应具有鲜明的团体性特征，这表现在以下方面：
    （1）法律地位的独立性。经济组织一旦成立就有了团体的独立人格，即能够以自己的名义对外开展经营活动，其成员要为经济组织的行为后果承担责任，并根据该组织的财产构成方式或契约性的共同承诺来确定承担责任的性质，它可能是有限责任，也可能是无限责任，还可能是两合责任。按照我国通常对法人概念的理解，成员承担有限责任的团体是法人，成员承担无限责任和两合责任的团体是合伙性质的非法人团体。在我国农村，集体经济组织与村民自治组织不完全相同，村民自治属于特定村落的社区自治，集体经济组织的设立则不应受到社区的局限，它因发展需要可以跨社区、跨地域，而一社区也可以有几个或多个集体经济组织。集体经济组织只有逐步突破农村社区的封闭状态以及消除组成人员的身份限制，才能真正成为人格独立、行为自由的市场经济主体。
    集体经济组织享有土地所有权是它能够以土地使用权投入运营并承担责任的法律根据。集体经济组织的法律形式由其成员在法律规定的范围自愿选择，只要这种组织形式具有独立的法律地位，没有必要加以限制或作出统一的规定。
    （2）资产处置的自主性。团体拥有自主支配的资产是它存在和发展的物质基础，自主支配包括对资产进行运用以实现使用价值，也包括将资产投入流转以实现价值，只要这种支配行为符合法律规定，国家行政机构不予干预。农村集体经济组织的基础性资产是土地，土地属于公有性质的社会财产，原则上，其所有权不能进入市场，不能进行流转；但土地使用权集中关涉集体经济组织成员的生产和消费，它包括集体统一经营的土地使用权，也包括集体发包和分配给农户的生产用地和宅基地的使用权，也包括承包土地向专业大户、家庭农场、农民合作社会流转而形成的土地使用权。法理上，这些土地使用权可以根据集体或其成员的需要或自主意志进入市场和流转，进而成为集体经济组织自主支配的资产。
    （3）组织构成的开放性。团体是以自然人为基础构成的社会群体。它的成员在团体内是有独立人格的权利者，但在团体对外关系上，成员人格即融入团体的统一人格之中，成为团体有机的一分子。集体经济组织根据设立宗旨和发展需要依法设定吸纳成员的条件，这些条件是统一的、公开的，是适用于任何人的，成员的加入或退出机制是自愿的，集体经济组织作为团体，它与非集体成员之间是实质上的契约关系，所以团体成员的构成具有开放性。
    我国农村集体经济组织的构成受历史传统的影响，多数还没有形成独立的法律人格，经济组织与其成员之间存在的法律关系是建立在特定村落身份的基础之上的，因此其成员的组成具有封闭性。这种状况与近代“从身份到契约”的运动，与我国发展社会主义市场经济的要求相背离，是我们必须认真研究和改变的。按照我国现行法律，集体土地所有权不能成为运行资本，其权利主体的构成也不能包含本集体以外的成员。但是，集体经济的发展需要吸纳本集体以外的人员和相关生产要素，所以我们必须找出一条出路，这就是将集体土地使用权作为一项独立的财产权，使它能够以资本形态直接参与到与其他权利主体的联合当中，而联合的法律形式可以是合资经营或合伙经营，也可以是股份制经营。我国现阶段，这种经营组织应限定在集体经济的性质以内，并以此为原则设计制度框架，形成本文已提到的第二层次的集体经济组织。当这类经济组织需要清算时，集体土地所有权不会消除和丧失，而土地使用权仍为原土地所有权主体成员共同享有，只有在发生破产时，才可能涉及土地使用权的让与。
    （4）管理机制的民主性。在团体与其成员的关系上，是成员通过民主方式决定团体意志和行为，不是团体以“整体主义”观念固化和掌控成员的思想和自由。历史证明，强调“整体主义”观念，忽视成员民主权利，是形成团体内特权、专权的思想和制度基础。集体经济组织作为公有制的重要组织形式，尊重和维护成员个人权利，不断完善民主管理体制是它自身性质的要求。集体经济组织应当具备一套严密而可行的规则和程序，建立一套决议、执行和监督三位一体的民主治理机制，不断提高运行效率，防止经济组织内的特权和专制，包括防止多数人对少数人权利的剥夺和侵害，使民主实践逐渐成为我国广大农民的一种重要生活方式。
    3.关于建立和完善农村集体经济组织的基本设想
    本文的基本设想是：在农村集体土地所有权与农民土地使用权长久分离的基础上，按其土地财产权的性质分别建构基层农村综合体和农民多种形式的社会经济组织，完善农村集体的双层经营体制，实现国家行政、村民自治、土地管理和土地运营的适当分离、促进农村现代化、城镇化的顺利发展。
    基层农村综合体（也可以考虑成为农会或农协）是以特定的村落及其土地所有权为基础，以村委会为农民自治的权力机构，接受政府的指导，尊重农民的意愿，实行民主管理、掌握和支配包括土地在内的集体财产，为村民发展产业、建设基础设施、推进科技进步、提供公共服务而组合的公法人团体。其特征是：（1）村委会是农村综合体的公共权力机构。村委会的负责人具有准公务员的性质，他们虽不在国家编制，但有协助基层行政的职能，他们虽由村民选举产生，但需接受政府和上级综合机构的工作指导，并能获得政府在资金和政策上的支持，所以在法律上属于公法人团体。农村综合体的建构和运营应由国家相关的特别法调整。（2）农村综合体实行双层经营体制。对于已经发包和分配给、农民的土地使用权，不遇不可预测、不可抗拒的情形，不予调整和收回，由农户或农民个人自主经营和使用。农村综合体运用集体财产，吸引外来投资，接受政府支持，鼓励村民参与，设立具有独立法律地位的集体经济组织，并不断增强可持续发展的市场竞争力，扩大集体公共资产。由此取得的发展收益主要用于扩大再生产和发展本村社区的公共事业。（3）农村综合体实行开放的村社组合，既要依托现有乡村行政区域，又要打破行政区域的界限，是一种开放式的发展要素综合体。其成员逐步形成流动式的自由组合，为人口的聚集、生产力的提升、为农村城镇化的建设打下基础。（4）农村综合体具有市场运营和社会服务功能，为村民提供公共服务，如兴办服务中心、超市、影院、学校和举办文化活动和科技培训班等。并根据当地经济发展情况，也可以从农户或农民个人经营的经济组织和个人收益中提取一定的合理费用，用于综合体内的公共事业。因此，农村综合体兼具基层行政管理、市场运营、社会服务三种功能，既能贯彻国家意图有自己的独立意志，是一种符合我国农村集体所有制经济特征的发展实体。
    在农村综合体内，又是由若干相互独立的农民集体经济组织和个体农户、专业大户、家庭农场等构成的，它们与农村综合体在财产关系上分离，是完全自主经营的民事主体，其中有的经济组织是私法人团体，或是非法人团体。它们的营运应遵循民商法和经济法的调整原则。这些经济组织和个体经营者以享有集体的土地使用权为基础，接受村委会的管理和监督，执行综合体的整体发展规划，紧密联接市场，独立自主开展经济活动。在自愿原则下，可以打破村社界域，实行经济组织之间或农民个体经营者之间的联合，吸收城乡各种积极的生产要素，创新统分结合的运行机制，使我国农村集体经济组织更好适应市场经济的快速发展。
    （三）完善集体土地所有权的内容结构是改革的重心
    1. 集体土地所有权是一分层次的二元结构的权利体系。
        
    所有权不是一项单一的、不变的权利类型，而是可以分割为多项权利或权能并形成相互关联、相对独立的权利体系。集体土地所有权不是传统意义上的私权，不可能完全用民法上所有权的理念、标准去评判和构建其所有权的内容结构。集体土地所有权既是公有权又是私权的两重属性，决定了它的权利内容不是一个平面排列的权利组合，而是一个分层次的二元结构的权利体系。第一层次的权利，是集体土地所有权主体在公有权内部结构中所享有的一种具有管理性质的公共权力，这种权力是集体土地所有权能够存在和发展的基础性权能，具体可以分为公共发展权、使用分配权、土地回收权。第二层次的权利，是集体土地所有权主体在对外经济关系中所享有的一种能够自主参与市场经济活动的财产权，这种财产权的性质属于私权，它的支配方式应遵循物权法调整所有权关系的基本准则，所以按传统所有权的四项权能即占有、使用、收益和处分来构建其内容结构是可行的。当然，无论是公有权还是私权，它都必须以对土地的实际控制为前提，以对土地的积极利用为手段，以获取最大经济效益为目的。
    2. 集体土地所有权第一层次的具有公有权性质的权能[[12]]
    （1）超市场的公共发展权。公共发展权是集体土地所有权主体基于本社区的发展和广大集体成员的公共需求所享有的一项超市场性质的权能。这项权能是维护农村集体所有制经济，体现集体土地所有权本质属性的主要作用方式。没有这项权能，集体土地所有权将名存实亡。公共发展权包含内容广泛。根据社区土地用途和经营状况，所有权主体有权依法拟定经济发展规划，调整和实施土地的利用和开发，获取部分土地资源收益，为社区提供公共产品和公共服务，尤其是为社区提供生产基础设施，以满足社区生产和生活的公共需要。在农村，随着经济市场化程度的提高，农民的生产和生活更加依赖于社会公共产品的供给，但是自分田到户以来特别是取消农业税费以来，集体土地所有权进一步弱化，集体已无力为社区提供最基本的公共产品，虽然为农民提供公共产品需要政府的积极投入，也可以采取“公退民进”[[13]] 的办法，但是集体兴办仍然是为农民直接提供公共产品的主要机制，我们此时强调集体公共发展权有现实意义。集体经济组织拥有部分公共土地是必要的，这些土地是公共发展权得以实施的基础，是集体统一经营得以进行的条件，也是落实农民土地使用权长久稳定的前提。还要提及的是，我国农村土地集体所有与国家土地全民所有的经济性质和法律边界是清楚的，当国家为了社会公共利益征收集体土地时，集体土地所有权主体依法享有与有关政府部门谈判的权利，而不是与预期使用的开发商谈判。
    （2）非交易的使用分配权。使用分配权是集体土地所有权主体基于“两权分离”理论，将土地使用权分配给本集体成员的一项非交易性质的权能。这项权能旨在实现社会公平价值目标，调动集体成员的积极性而设置的自治管理权能，它所对应的是集体成员享有使用集体土地的成员权。集体成员取得土地使用权是集体向他们提供的生产资料和生活资料，也是他们可以自主支配的财产权。这项权能包括对农用地的发包和宅基地的分配，其行使须遵循以下原则：一是，实行特定身份原则，土地使用权只能分配给本社区的集体成员个人，这是我国目前城乡二元社会结构在土地关系上的体现；二是，实行平均分配原则，集体成员不分年龄、性别、劳动能力等因素均能平等获得土地使用权，以体现土地公有制的公平、正义的价值理念；三是，实行无偿分配原则，集体成员取得土地使用权无须支付对价，以维护土地是每一个集体成员生存保障的基本手段，四是，实行一次分配原则，集体成员不得重复取得或随意调整初始土地使用权的分配，以保障土地稳定的使用状态。土地使用权的一次性分配，仅体现了起点的平等、机会的均等，并不意味着结果的平等。
    同时，这一权能的行使也是集体所有权主体必须履行的法定义务，它与集体成员之间签订的承包经营合同并非交易行为。所有权主体在制定和执行分配方案时，应保留一定数量的公共用地和预留地，这是维持和发展农村集体经济，实现农村双层经营体制的重要条件。使用分配权作为一项集体经济组织内的公共权力，还有监督集体成员依法使用土地的职责。
    （3）“认地不认人”的土地回收权。土地回收权是集体土地所有权主体基于一定法律事实的出现，有权收回已分配给集体成员的土地使用权。这项权能的存在是由农村土地使用权的财产性和身份性的双重属性决定的，是所有权主体能够将土地使用权分配给集体成员的逻辑前提，是集体土地所有权得以存在和发展的重要保障。土地回收权以以下法律事实的出现为行使条件：一是，为集体成员设定的农地使用权即土地承包经营权期限届满，而该成员未申请继续使用或虽申请未得到准许的；二是，为集体成员分配的宅基地使用权虽没有期限限定，但出现宅基地使用权人放弃权利或死亡且无人继承的；三是，土地使用权人违反国家法律或与所有权主体之间的约定，破坏地力、荒置土地、改变土地用途而经劝告和制止不予改正的，所有权主体有权收回该项土地使用权。行使土地回收权，“必须强调土地法中的‘认地不认人’原则，只要法定或设定的形式条件成就，无论土地使用权在谁的手中，或者土地使用权人与土地所有权人有无基础性法律关系，都不影响土地所有权人行使土地回收权。”[[14]]
    3. 集体土地所有权第二层次的具有私权性质的权能
    （1）土地占有权和使用权是集体经济组织享有的二项基本权能。
    占有权是所有权主体在法律上对所有物实际控制的权利。这里所讲的是集体土地所有权本权层次上的有权占有，它是所有权最基本的权能，是对土地进行使用、收益和处分的前提。在一定条件下，占有权可以与所有权分离，分离后形成受法律同样保护的非所有人享有的占有权。这一规则是集体土地所有权与土地使用权分离的重要依据。
    使用权是所有权主体依照所有物的性质和用途加以利用的权利。就集体土地所有权而言，强调权利主体必须根据土地的自然资源属性加以合理和有效利用，不得毁损土地或无故改变土地用途，不得无故放弃对土地的利用。以上所述仍然是所有权本权层次上的使用权，它仅是所有权的一项权能，并非是与所有权分离而具有用益物权性质的土地使用权。
    （2）土地收益权是集体经济组织存在和发展的物质来源。
    收益权是所有权主体收取所有物所产生的孳息的权利。因此，就所有权主体而言，所有物与收益的关系就是原物和孳息的关系。依据民法原理，集体经济组织对集体土地的占有和使用所产生的收益应归本集体成员集体所有。
    问题一，集体经济组织为其成员设置土地使用权不可能直接产生土地收益。在市场经济条件下，如果允许集体经济组织能够将土地使用权转让给本集体以外的权利主体，则有权取得按市场利率计算的地租。这个问题本文随后还要讨论。但是，那些为本集体成员设置的土地使用权所产生的收益，集体经济组织则不能取得地租，这是因为集体所有权是公有权，在其主体结构中，每一个集体成员本身就是这项所有权主体的构成分子，所以在集体组织与其成员之间不可能存在地租关系。
    问题二，土地收益区分为资源性、劳动性和财产性收益。集体土地所有权产生的收益可分为三种类型：一是资源性收益，指基于土地的资源属性而未经劳动加工产生的自然收益，现阶段，这些收益原则上应归本集体成员集体所有，以便用于扩大集体再生产或长期性的公共福利事业，其性质类似于生产单位的公积金；二是劳动性收益，指基于集体成员的劳动加工而产生的土地增值收益应归其成员个人所有；三是财产性收益，指基于集体或集体成员将其拥有的土地使用权出让他人或投入运营而获得的利息、租金、红利等收入，这部分收入应由集体或集体成员即出让主体享有。在集体经济组织没有独立收益的情况下，为了本集体或所在社区公益事业向集体成员收取一定的合理费用，对这些费用的占有和使用实际上是在同一集体所有权主体内部的资金周转或分配，所以不属于集体经济组织的收益。
    问题三，土地增值收益的分配应是土地财产权关系的体现。
    在城市化进程中，农村集体土地转变为城市建设用地所产生的土地增值收益如何分配？这是困扰我国土地利用实践中的一个重要问题。从法理上讲，土地收益的分配关系是土地财产权关系的体现，既然农村集体经济组织享有土地所有权，那么因它使用土地产生的使用价值和价值就应归属集体。在我国现阶段，只要土地还没有完全国有化，只要集体所有制的土地财产权关系还长期存在，就不能以土地的增值收益是非劳动创造而归属于整个社会，进而成为国家资产。应认识到，只有使土地利益分配关系正确体现土地财产权关系，才能实现社会公平和提高土地利用效率，避免社会矛盾的产生和激化。
    近些年来，在我国农村集体土地转变为城市建设用地的过程中，政府通过征收取得了集体土地的所有权，之后有偿出让土地使用权，即通过土地批租的方式，取得土地使用人预先支付的地租，从而将土地在市场运作中的增值部分完全纳入财政收入，虽然这些财政收入的大部分运用到发展经济和城市建设中去了，但是这是以牺牲农民土地权益、减缓农村经济发展为代价的。在土地征收中，集体从政府得到的全部补偿和补助，只是部分土地使用价值的货币体现，而且在实践中，这部分补偿和补助往往又是由土地使用的受让方即开发商承担的，所以土地的增值收益几乎全部为政府所得，这就违背了财产权关系的基本原理，侵害了农民现实的切身利益，造成了农民的不满和社会的不稳定状态。因此，改变我国目前土地增值收益的分配关系已非常紧迫。
    （3）土地处分权是集体经济组织有限范围内享有的权能
    问题一，关于集体经济组织有无土地处分权的思考。
    处分权是所有权主体依法对所有物进行处置，从而决定物的命运的权利。按传统民法理论，土地处分权不包括所有权主体为他人设定土地使用权的行为，也不包括对土地的出租、抵押等转让的行为，这些行为并不改变所有权的归属。我国宪法规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让”。（第十条）；《土地管理法》也规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”（第二条）[[15]] 所以在我国，严禁任何组织或者个人对土地所有权进行处分。虽然土地使用权可以依法转让，能够承担土地流转的基本功能，但转让土地使用权并不是所有权人行使处分权。就国家土地所有权而言，政府设立建设用地使用权，无论采取有偿出让还是无偿划拨，都是转让的土地使用权，并非是对土地所有权的处分。就集体土地所有权而言，所有权主体为其成员设定的土地使用权，属于用益物权，其所有权主体并未发生变化。
    根据学界的一般分析，认为集体土地所有权的基本权能虚化，主要指的就是集体土地所有权缺失处分权能。其实，除国家专有财产外，没有处分权能的所有权在法理上是不能成立的。那么，集体土地所有权到底有没有处分权能？我国2007年3月通过的《物权法》，只规定了专属国家所有的土地不得买卖，即“任何单位和个人不能取得所有权。”（第四十一条）而对集体土地所有权有无处分权能未作明确规定。从法理上讲，集体土地所有权作为一项参与市场的私权，它的内容结构中应当包含处分权能，尽管土地的特殊属性决定了该项权能的行使须受到法律的严格限制，但并不能完全否定其处分权能的存在。
    我国现阶段，还远没有实现土地全部国有化，仍存在着国家所有和集体所有两种基本的土地所有制形式。在法律上，国家土地所有权的主体是唯一的，集体土地所有权的主体是多元的，而相互独立的主体之间在经济活动中、在城市化的土地变迁中，就有产生土地交易的需要和可能。实际上，我们只要坚持以下三个原则，土地交易就不会违背我国社会主义的基本经济制度。
        
    第一个原则，坚持土地的社会主义公有制，只承认土地的国家所有和集体所有，从而排除了个人取得土地所有权的可能性；第二个原则，坚持集体所有制经济的社会主义方向，集体所有的土地可以被征收或者转让给国家所有，而国家所有的土地则属于国家专有，不可能转让给集体所有；第三个原则，坚持严格的土地管制制度，加强土地用途管制，控制建设用地总量，实行耕地特殊保护。我们有了这三条原则，即使有土地交易的情形，也只是在非常有限的范围内发生的土地流转，它不会影响到社会主义事业的大局，也不会造成土地集中到少数人手中，还会促进对土地的充分利用，更好地维护农民集体的土地权益。在坚持上述三个原则之下，我国的土地交易只能发生在国家与集体之间以及集体与集体之间。但是，这种土地交易在实践上有没有可能发生呢？笔者的初步看法是可能的。
    问题二，集体土地收为国家所有并非只有征收一种方式。
    征收是国家通过政府部门以行政权取得集体土地所有权的行为，由此构成行政关系，征收及其补偿费、补助费的数额由政府决定，被征收的集体和个人必须服从。同时，国家作为特殊的民事主体，又能与任何一个集体经济组织发生平等主体之间的民事关系，国家政府部门可以以签订合同的方式按市价收买集体土地。此外，还有一种介于前二者之间的方式，即政府与相关当事方先协商购买，协商不成再行使征收，并按市价予以补偿，这种方式称强制购买，是各国政府取得土地的常用办法。
    我国城市化的重要问题是土地的城市化，而土地城市化的实现方式是这场社会变革能否顺利进行的关键。根据我国现行法律，农村集体无权参与土地市场交易，不可能成为土地城市化的推动者，只能被动地接受政府对集体土地作出的征收决定。征收成为集体土地转为城市土地即国有土地的唯一途径。地方政府通过征收集体土地，垄断了土地交易市场，从中获取高额的土地收益，促成地方政府不断扩张占地的冲动，造成大量的农村土地流失，农民的土地权益受到严重侵害。市场条件下，无论国有土地使用权和集体土地使用权的流转都应该遵守统一的市场规则，国家土地所有权与集体土地所有权都是平等的民事权利，只有贯彻“土地平权、城乡一体”的原则，农民才能拥有完整的土地权利，才能推动我国城市化的健康发展。结合我国现状，要解决上述土地问题，首先须彻底隔离地方政府与集体土地利益的联系。为此，有两种制度方案可供选择：
    方案一，征收与收买双轨制。在征收方面，严格界定“公共利益”的概念，将其限定在公共使用的范围以内，并由法律明文列举公共利益的具体形式，实行农村土地和城市拆迁按市价同等补偿的原则，政府将集体土地收归国家所有后，再将土地使用权出让给特定的使用方；在收买方面，政府须制定符合科学发展城市总体规划和土地利用计划，确定农用地转用城市用地指标，具体的营利性组织和其他非公益组织只有在获得相应的用地指标后，才能通过与农村集体和农民平等协商，将集体土地使用权直接出让给使用方，从而集体和农民除了缴纳相关税款后获得了全部的土地收益。
    方案二，强制购买单轨制。强制购买与行政法上对财产的强制措施有所区别。强制购买是以公共利益为目的，以公平补偿为内容，实现国家取得土地所有权的方式，这与行政法上为保障法律、法规和行政决定的执行，以及对相对人的财产实行强制的执行措施不同。强制购买的特点在于重购买、轻征收，先协商、后强制，强调“公共利益”的认定，严格审批和行使程序，落实按市价补偿。当然，采用强制购买的前提条件，是要认可集体经济组织对其土地的所有权享有有限的处分权能。
    问题三，集体与集体之间有可能发生土地交易。
    在市场经济条件下，只要承认集体经济组织是集体土地所有权的主体，具有独立、自主的法律地位，其发展不受村落社区边界的限制，[[16]] 那么，它们之间必然存在着经济竞争，在优胜劣汰的规律作用下，一些集体经济组织有可能被淘汰，虽然以土地资源为主要生产资料的集体经济组织还难以适用破产程序，但强势集体经济组织兼并临近的弱势集体经济组织的情形就会发生。[[17]] 特别在分散型的农村城镇化过程中，集体经济组织的变更将会越来越频繁，这种变更可能是分立，也可能是合并，但均会发生土地所有权归属上的变化。就合并而言，当两个以上的集体经济组织合并为一个新的集体经济组织，或者一个或多个集体经济组织归并到一个现存的集体经济组织中时，不仅各自主体资格发生变更，而且土地所有权和其他权利和义务均由合并后新设立的或者存续的集体经济组织概括承受。从土地权属变动的角度看，集体经济组织的合并属于转让土地所有权即土地交易行为，其结果在不改变集体所有制的经济性质的情况下，实现了土地的适当集中，有利于农业生产的规模化和社会化经营，并促使部分农村经济发达地区较早完成农村城市化的进程。
    在特殊情况下，也不排除集体经济组织之间为提高土地的利用效率或者为解决少量土地的移转问题，而采取平等协商的土地交易方式，但是土地所有权的移转必须要经过集体成员的民主审议和政府有关部门的严格审查，并按物权变动的规则加以规制。
    在我国，城市化不仅表现在各种生产要素和资源向大中城市集中，大量集体土地转为城市土地，而且体现在远距城市的农村集体通过自身的发展和组合，形成一批新兴的具备城市功能的大小城镇。就是说，在我国可能出现这样一些大小城镇，它们的土地不是国家所有的，而是由某些集体土地集中而成的，在此基础上，所在居民实施自己的城市发展规划，并实行开放的人员流动，最终使其具备各种城市功能，农民也随之转变为城镇市民。所以，这些城镇的兴起并不以土地的国有化为前提，它们所集中和经营的土地仍然属于集体所有。但是，这些集体土地如何才能集中并形成新兴的城镇？显然，集体经济组织的发展需要的是市场、是交易，而不是国家计划和行政强制力。因此，突破集体土地的交易禁区，开放农村社区边界，允许集体土地在公有制范围内的移转，与此同时，聚集一起的农民就会逐步完成了由农民身份向市民身份的转化，从而成为我国实现农村型（或称分散型）城市化的一个重要方式。
    三、农民土地使用权制度的变革是推进我国城市化发展的根本动力
    我国农村集体经济组织实行统分结合的双层经营体制，但在全国范围内的土地由农户承包经营的比例达到94.2%，而由集体统一经营的比例较低，平均只有4.3%[[18]] ，其余1.5%为农户宅基地。如此现实，使农民承包经营和住宅使用的土地使用权成为农村土地财产权结构中适用面最广、与亿万农民的利益最为密切、与城市化的进程直接相关的基本制度问题。我国2007年颁布和实施的《物权法》将农民的土地承包经营权定性为用益物权，将其宅基地使用权定性为一种带有社会福利性质的用益物权。这为我国农民土地使用权制度的变革提供了现实的法律基础。
    （一）农民土地使用权制度的变革关键是扩展其流转的合法空间
    1. 农民土地使用权流转的法理基础
    （1）土地所有权分割理论仍然是土地使用权流转的理论依据
    从所有权的民法定义出发，民法学者认为：“所有权既具有整体性，则不能在内容或时间上加以分割。在所有物上设定用益物权或担保物权，不是让与所有权之一部，而是创设一个新的、独立之物权”。[[19]] 上述观点在法的逻辑上是严谨的，对于确立民法的用益物权等他物权的独立性有重要意义。但是，所有权并不仅是民法上的概念，也不是一种特殊的范畴、一种抽象和永恒的定义，它所反映的是不同历史条件下存在的社会经济关系。所以，马克思的土地所有权分割理论仍然具有现实意义。至少我们应当承认，马克思将所有权划分为终极所有权（又称单纯所有权）与事实所有权（又称经济上的所有权）是正确的。[[20]] 我国在“土地公有制基础上产生的土地使用权、承包经营权等权利，与传统民法的用益物权一样都是在土地所有权基础上产生的，是土地所有权权能分离的产物”。[[21]]
    从所有权与其各项权能可以分离的角度看，土地所有权分为终极所有权和事实上的所有权是完全符合社会发展实践的。土地终极所有权表明了这项权利的排他性及其土地客体的归属关系，体现了法律上最终的并非一定是当下的支配关系。事实上的所有权是指所有权的部分权能甚至全部权能从原主体那里分离出来而由另外的权利主体去行使的法律现象。按照蒲鲁东的观点，所有权可以区别为单纯的所有权和占有。[[22]]
    在公有制的经济条件下，土地终极所有权原则上是不能流转的，而土地事实上的所有权即对土地的占有是可以流转的，这一流转并不影响和消损终极所有权的存在，在我国，集体土地所有权就是实质上的一种终极所有权，而农民享有的土地使用权则是事实上的所有权，是在集体土地所有权基础上产生的，是其所有权权能分离的产物。当然，集体土地所有权并非是抽象的终极意义上的支配权，它也是权利主体可以直接行使各项权能的实际权利。农民享有的土地使用权则是一种宽泛的权利束，为适应市场运营，它可能包括对集体土地的占有权、使用权、出租权、转让权、抵押权、收益权等权能，这些权能构成了土地使用权流转的法理基础和主要方式。正因为如此，我国农村才可能建构起并不断完善的集体经济的双层经营体制。
    （2）农民土地使用权是一种新型的用益物权
    在民法上，用益物权被界定为：“权利人对他人所有物享有的以使用收益为目的的物权。”[[23]] 可见，用益物权是一种以实际占有为必要的他物权、限制物权。民法学者还强调：“用以物权人支配的是使用价值，物的使用价值的支配性使得用益物权人对于标的物没有法律上的处分权。”[[24]] 我国《物权法》为用益物权所下的定义大致体现了上述民法的传统理论。[[25]]
    但是，农民土地使用权作为用益物权还有三点与传统理论不同：一是，由集体所有权的公有性质决定，农民土地使用权不是一般意义上的用益物权，农民作为集体成员是在自己所有或者是在自己与本集体其他成员共同所有的土地上取得的土地使用权，而不是或不单纯是在他人的土地上取得的权利。农民所以能够取得这项土地使用权是他们在集体组织中享有成员权的结果。二是，在城市化的进程中，用益物权并不仅仅支配土地的使用价值，还会支配因土地流转或交易而产生的价值。市场条件下，土地的使用必然为价值规律所调节，土地是可以移转的特殊商品，它的价值不是自身形成的，是在市场需求和运行中产生的，这种价值会带来土地的级差超额利润，进而形成用益物权人的财产性收益。至于这些收益如何在用益物权人与所有权人、与社会或国家之间进行分配，是由相关立法政策或有关当事人的约定决定的，但无论如何，农民作为用益物权人都是支配土地使用权流转并取得财产性收益的法律主体。三是，现代民法是在不断修正和发展中的民法，用益物权的重构使得它的权能不仅包含占有、使用和收益，而且还包含法律上的处分权能。[[26]] 长期以来，民法学界通常认为处分是所有权的核心权能，用益物权是对他人所有之物享有的权利，所以不能包含处分权能。但从法理上讲，用益物权既然是一项法律直接规定的独立物权，那么权利人在其权利的范围内使用处分权能就不应受到所有权的限制，也不须再经所有权人的同意。就处分权能的对象而言，它的行使只能直接作用于法律规定的现存权利，即权利人只能对本人享有的用益物权行使处分权，该项权能包括移转某项用益物权或为其设定负担的权利。但是，用益物权人的处分权不包含对标的物事实上的处分，因为事实上的处分只能属于所有权人。因此，相对于传统的物权理论，农民土地使用权是一种新型的用益物权。以上问题的讨论，将为用益物权制度的发展和创新排除理论障碍，为土地用益物权即农民土地使用权的流转奠定法理基础。
     （3）农民土地使用权流转与农村经济市场化
    我国有学者指出：“农村土地承包经营权是否允许自由流转的问题，其实质是维持目前的村社集体现状还是进行市场化改造，把农民定位为村社集体成员还是将其推向市场，促使其转变为自负盈亏、自担风险的个体。”[[27]] 上述分析集中于一点，就是农村土地财产权变革的价值取向是市场化，农民身份的转换要适应市场对民事主体的本质要求。在市场经济条件下，社会资源的配置主要通过市场进行调节，土地作为基本的社会资源和资产只有在市场化的流转中才能实现价值。土地实现价值的过程就是“土地资产”转化为“土地资本”即资本化的过程。土地资本化须有两个条件：一是土地能够产生预期的价值增值，二是土地能够进行有序的市场流通。我国《物权法》将土地使用权定性为用益物权，这就为土地使用权的流转和价值实现提供了基本的法律依据。
    为什么土地使用权流转就能够实现价值？因为：“土地本身就是生产力。就物质内容讲，土地是生产资料，是生产力的构成要素，而是生产力的第一源泉。就价值方面，土地是商品，是一种资本，在运动中能实现增值。”[[28]] 土地资本是在市场流动中形成的，它所体现的是农民凝结在土地中的过去的劳动，土地的增值部分应当属于那些长期享有土地使用权的劳动者农民。但是，我们还没有作到这一点。土地使用权不能顺畅的、直接的进入市场流转，农民不能从其流转中获取应有的土地收益。除少数农村土地改革试点外，农民手中的土地资产没有实现资本化，还不能把经济发展的潜能充分发挥出来。[[29]] 虽然几亿农民工已经在城市工作和生活多年，但仍然是农民身份，其身份转换的阻力来自两个方面：一是户口制度上的限制，阻碍了农民自由迁徙和身份转换的实现；二是农民轻易不愿放弃家乡的土地，这固然有传统土地观念对农民产生的影响，但重要的原因是农民的土地使用权不能在流转中实现其价值、转化为资本，农民不能把那份无形的土地财产权及其收益带入城市。近年来，由于土地使用权流转受到限制，有些地区土地抛荒面积占耕地面积的比例已达10%以上，[[30]] 农村荒芜的宅基地和废弃的农舍处处可见，一些地方政府为了遏制耕地抛荒被迫运用行政手段，但也无济于事。对于许多农民工而言，家乡留有的那份土地使用权，不仅不能转化为财产性收益，而且倒成为他们甩不掉的包袱。因此，为了保障农民的土地财产权利，促进农业经济的快速发展，必须消除土地使用权流转的制度障碍，完善土地使用权流转的市场机制，这已成为我国农村土地财产权变革中的一项带有方向性的改革内容。
    2. 农民土地使用权流转须具备的基本条件
    （1）基本条件之一：农民拥有独立主体资格
    农民公民资籍和民事主体地位的确立是自由支配土地使用权的基本条件。在城市化的浪潮中，农民以何种主体形式融入城市，并享有哪些权利以成为平等的国家公民，这是他们能够自由支配集体土地使用权的经济和政治前提。有学者指出：“农民的权利是一个体系，不能割裂，要保护农民权益，就必须完整实现这些权利”，[[31]] 它包括农民享有的各种经济的、社会的和政治的权利。经济权利方面，农民是民事主体，能够自主实施法律行为，并对自己的行为承担责任，他们享有劳动收入和自由支配土地使用权所产生的财产性收入。社会权利方面，农民作为社会的主人和行动者，具有潜在的组织和管理能力、选择符合自身需求和发展的能力，他们享有社会管理权和社会保障权是天经地义的。政治权利方面，农民作为公民依法享有参与国家政治生活的权利，这包括选举权和被选举权，以及管理国家事务和言论自由、迁徙自由和结社自由等权利，特别是对政府官员的直接选举权能够促使政府更加关注和倾听农民意见，对改变和消除农民在社会二元结构中的弱势地位将产生积极的影响。上述权利归结起来，就是农民与社会其他阶层的民众同样享有公民权利。在城市化的进程中，农民身份转换的实质就是在落实其公民资籍，使他们获得一视同仁的公民待遇。
    农民享有集体土地使用权的主体界定，是一个事关现代社会发展趋向和农民能够顺利行使权利的重要问题。我国现行法律规定，享有集体土地使用权的主体是农村特定集体经济组织的农户，承包地的分配原则是“按户承包，按人分地”，宅基地的分配也如此，这叫“人人有份”。上述立法精神与我国农村现存的家族结构特质和以家庭为单位的小农经济生产方式相适应。但是，传统农户的血缘性、聚居性、农耕性、自给性、封闭性和稳定性却与现代社会结构所显现的社团性、流动性、工业性、交易性、开放性和创新性相背离。[[32]] 虽然学界对“农户”的法律性质有不同的解读，如特殊自然人说、家庭合伙说、组织体说和准非法人团体说等[[33]] ，然而，这些学说并不能圆满解释“农户”能否成为主体的疑问。
    在农村实行家庭承包经营制初期，农户的生产功能和生存功能曾得到了强化。但随着农业生产力的发展，城市化进程的加快，为越来越多的家庭成员脱离土地创造了条件，他们开始进入城镇，逐渐融入社会体制。与此同时，农户的生产功能在降低、生存功能在削弱，农户的封闭性、农耕性和自给性特征在发生变化。这种情形之下，家庭成员即农民个人以自己的名义对外交往的机会增加，他们开始摆脱家庭的束缚，成为独立的、自由的劳动者，从家庭成员转变为社团成员，即成为社会体制中的一员。农民这种身份转变自然影响到他们对土地使用权的行使、转让和放弃，这时行使权利的主体是“农户”还是“农户成员”？实际上，“农户”只是形式上的主体，“农户成员”才是实质上的主体。如果我们仍强调土地使用权的主体是“农户”，不仅脱离实际，而且还会使“农户”成为“农户成员”实现权利的桎梏。
    因此，为破除家庭身份关系对农民个人自由人格的束缚，使农民能够自由进入城市成为自由的劳动者，必须从法律上确认并落实农民与城市居民拥有平等的公民资格。在土地使用权的流转关系中，农民个人才是真正的权利主体，而“农户”只是社会的、社区和户籍管理的基本单位。
    （2）基本条件之二：农民土地使用权长久不变
    农民土地使用权流转须以其法律关系的稳定和长期久变为前提，这已经形成社会共识。所谓“长久不变”的土地使用权，是指除重大的自然灾害和国家公共建设而不可预测、不可抗拒的因素外，农民拥有对承包地和宅基地的长久使用权。只有这种长久的土地使用权才能投入流转，才能使其他投资者放心地投入。我国《物权法》对耕地、草地和林地的承包期均作了较长期的规定，并规定权利人在承包期届满后仍可以按照国家有关规定继续承包；对宅基地使用权的取得、行使和转让则规定适用土地管理法等法律和国家有关规定，以维护国家现阶段有关农村土地政策，保障农民基本的居住权利。[[34]] 然而，实现农民土地使用权长久不变所遇到的最大威胁来自对土地的重新调整。土地调整的初衷是为保护农民平等享有土地权益，体现集体所有制经济的优越性，但从一开始其负面作用就被显现出来，这包括农民对土地长期投资的忧虑和对土地使用权流转所构成的制约。
    在市场经济条件下，农村土地的均分制只能体现在集体的初始分配上，一旦将土地使用权分配给农民，就成为他们受法律保护的财产性权利，这一权利不因他们是否还留在农村或已进入城镇，不因他们的家庭人口的增加或减少，任何人都无权剥夺。现阶段，我们能够给予农民平等的土地权利，只能是一种起点的平等、机会的平等，还不可能是结果的平等，所以土地重新调整没有充分的正当性和法理基础。至于在预留地或机动地上为农户新增人口调配的土地则属于初始分配，不应与土地重新调整相混同。在社会存在竞争的环境中，部分农民因各种原因在生产和生活上遇到困难，应当由国家提供的社会保障体系或其他社会互助形式加以解决，而不是再次分配或重新调整土地关系。
    从长远看，农民与市民之间的、富裕农民与贫困农民之间的差距，只有通过发展教育并实现真正的教育平等才能得到根除，而不是靠轮番地“均田”调整来解决，这就是“授之于渔”非“授之于鱼”的道理。至于那些类似“削富益贫”的办法更是阻遏社会生产力发展的拙劣之举。土地调整在本质上不是经济行为而是权力行为，这种权力行为必须受到法律的严格限制。当然，我们也不会忽略土地使用权只是一项限定物权，它的存续期间可以是长久的，但不可以是恒久的，因为最终它还是由集体所有权人所支配。
    （3）基本条件之三：农民要有土地确权登记
    农民拥有长久使用土地的权属登记和证明，是其土地流转和获取财产性收入的前提条件。集体土地权利作为不动产物权，其本质特征是排他性，它的设立、变更、转让和消灭，应依法登记才能发生效力，未经登记不发生效力。实践上，未经登记的不动产变动会给权利人和相对人带来极大的风险，对交易安全十分不利。所以，我国学界普遍主张不动产物权变动应采取登记生效主义。但是，我国制定《物权法》时考虑到与现行法律的衔接和农村的实际情况，暂且未将农地变动登记作为生效的要件，而是规定“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”，“未经登记，不得对抗善意第三人”，对宅基地使用权的变动也未规定必须登记才发生效力。[[35]] 现在看来，农村土地流转和资本化的过程加快，为了保证农民独立完整的物权状态，维护土地交易的安全，便于加强土地的管理，我们的立法必须进一步完善有关不动产物权变动的登记制度。
    近年来，农村土地确权登记工作已在全国各地展开，集体土地所有权的登记和产权证的核发已在2012年底在全国基本实现。此举意义重大，这表现在以下方面：一是从法律上确立了长久稳定的农村土地财产权格局。在国家与农村集体、国家与农民、农村集体与农民之间的财产权结构将发生重要变化，农村集体在法律上独立于国家，农民拥有的土地使用权成为他们长久化的财产权，非遇到不可预见、不可抗拒的情形，不再发生变更。二是，农民的土地财产权将得到法律的保护。当农民的土地权益受到侵害时，他们能够有效地维护自己的权益。在政府的土地征收中，农村集体和持有土地产权证的农民均为当事方，都有谈判权和经济补偿请求权。三是，清楚和稳定的农地财产权关系将推进土地的市场化流转。只有从土地确权开始，农民的土地使用权才可能方便地流转起来，他们所拥有的土地权益和房屋权利才可能在流转中实现资产增值。四是，农地确权登记有可能打开城乡土地同权之门。[[36]] 所谓城乡统筹，首先权利平等。农民一旦拿到土地产权证，其自主利用土地的冲动一定会增强，在人口大规模流动的年代，农民要进城，市民要来村，农民对自己拥有的土地生产享有独立的物权，而这就为人口、土地等要素在城乡之间自由流动，增加了一个重要的砝码。
    （4）基本条件之四：创建土地公平交易机制
    市场经济条件下，农民土地使用权商品化、配置市场化是总的发展趋势。在现行法律框架内土地作为不动产，能够进入市场配置的不是土地，而是土地权利，在我国只能是土地使用权。农民土地使用权不仅是创造物质财富的一个来源，而且是一种可以被进行交易的商品。由于地租的作用，土地使用权突破了土地的不可移动性，而成为一种能够流转的交易品进入市场，通过市场机制与其他财产权进行优化组合。
    创造良好的市场条件，建立公平的土地交易机制是农民土地使用权顺利实现流转的关键。改革至今，我国农村和城市土地制度的二元性所造成的矛盾日益突出，城市土地实现了市场化，农村土地却被封闭在市场之外。政府拥有获得农村土地并将其转化为城市使用者的垄断权，农村土地却只能被政府征收变为国有后才能进入市场，而获得的土地收益大部分成为地方政府的财政收入，农民的土地权益受到严重损害。在法理上，国家土地所有权与集体土地所有权是两项各自独立、相互平等的财产权，应该逐步打破城乡土地市场被分割的局面，建立统一的、规范的市场体系，允许农民土地使用权在二级市场上有偿转让。在适当之时，
        
    应当依照集约和节约的原则开放农村土地交易市场。目前由于农村使用权的流转还受诸多限制，其流转范围主要限于本集体内部，所以建立土地交易所等中介机构还可能为时过早。但是长远看，政府主导的经济模式必须改变。在农村土地交易中，集体经济组织和农民个人是真正的交易主体，他们能够根据自己的意志和愿望自主参与土地使用权的交易，它既可以是指标交易，也可以是实地资产交易。而政府的职责是制定和维持交易规则，提供交易秩序的维护。
    （二）农民土地使用权流转方式的多样性
    由于我国区域自然资源、经济发展现状、文化历史传统的差异较大，自改革开放后，各地政府为了有效利用农地资源，以联产承包责任制为变迁的始点，鼓励土地使用权制度的不断创新，这就决定了农民土地使用权流转方式的多样性。依据我国现行法律规定，农民土地承包权的流转方式大致有转包、出租、互换、转让和入股等类型，宅基地使用权的流转则受到严格的限制。本文仅就农民土地使用权流转的部分难点问题进行讨论，并从宅基地使用权的流转谈起。
    1. 放开农民宅基地使用权流转的条件已经成熟。
    建国后，农民宅基地和房屋作为生活资料长期归农民所有。至1962年中共中央开始确认宅基地归集体所有，不准出租和买卖，1982年第一次把宅基地归集体所有写进《宪法》，1993年国务院通知规定“农民的住宅不得向城市居民出售”，2004年国务院又一次规定“严禁城镇居民在农村购置宅基地”。[[37]] 从此，上述管理制度一直延续至今。2007年《物权法》第152条虽然规定“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利”，但并未规定转让、抵押等对宅基地使用权的处分行为，之后《物权法》第155条却又规定宅基地转让应当及时办理登记，这种前后矛盾、意向模糊的法律规则让人无所适从，它已成为农民宅基地使用权流转的法律障碍。
    严格限制农民宅基地使用权的流转，通常有三个理由：一是宅基地使用权是法律赋予、无偿取得的权利，而非通过市场流转取得的商品，如允许农民有偿转让缺乏法理基础；二是宅基地被界定为农村集体所有的建设用地，农民的宅基地使用权不应包含处分权；三是宅基地使用权是农民基本生活保障和安身立命之本，农民一旦失去宅基地和住房将丧失基本生存条件，影响社会稳定。现在看来，以上三个理由均难成立。农民只有与本社区集体土地有着历史传统的身份联结，才可能作为集体成员依法取得宅基地使用权，这属于因事实行为取得的权利。宅基地使用权已被《物权法》确定为用益物权，法理上即应包含对本权利的处分权能。随着城市化的发展，大批农民已长期工作和生活在城市，他们在政府和社会的支持下逐步有了抵御各种风险的能力，越来越多的农民开始获得城市居民享有的社会保障，而立法者为农民生存所担忧的事实正在消减和解除。
    宅基地和房屋是农民的基本生活资料，不是实现所有制变革的物质对象。早在“人民公社化初期，农民土地等主要生产资料入了社，宅基地和房屋作为生活资料仍然归农民所有”，正是如此，在三年经济困难时期，“宅基地连同自留地一起，成了农民的‘保命地’。在大拨轟、大锅饭、无效率的集体生产条件下，这两块归农民自己支配的土地，其经济效率大大超过了入社的土地。”[[38]] 我们应当吸取历史的经验和教训，宅基地和房屋作为生活资料，永远应当归农民支配。现在农民期望享有与城市居民同等的房地产权利，能够将自己的房屋和宅基地使用权一起自由出租、买卖和抵押是完全正当的要求。我们那些看似为农民着想的政策和法律，恰恰是侵害和剥夺了农民应当享有的财产权利。因此，放开农民宅基地使用权的流转已是时候。
    2. 推广土地承包经营权入股的主要法律问题
    早在上世纪80年代中期，股份合作已在广东珠江三角洲，而后在江苏、山东、浙江等地发展起来。近年来，各地政府为推进农村土地集约、规模经营，加快实施农业现代化，积极探索土地承包经营权入股的改革路径。目前，农村股份制经济组织主要有三种法律形式，即股份合作社、农民专业合作社和农业有限责任公司。相比之下，有限责任公司是最具市场化的经济组织，能够有力推动土地承包经营权的资本化经营，提升农业生产的现代化水平。但是，人们也担心实行股份制特别是设立有限责任公司，可能造成引进了资本而排挤了农民，农民由自耕农变成了雇工，带来严重的农民失业，产生激烈的社会动荡。所以立法者和政策制定者在对待土地承包经营入股的问题上一直持相当谨慎的态度。
    土地承包经营权入股的核心问题是在法律框架内切实保护农民的长期利益。为此，本文提出四个方面的问题。
    （1）逐步破除农村集体经济组织的封闭性和保守性。土地承包经营权入股本身作为一种市场行为，应当通过市场化的机制来引进外部非农民股东。这对解决发展农业所需资金，引进外部的管理、技术等农村稀缺生产要素有利。[[39]] 从长远看，对农民提高物质、文化生活水平，消除城乡居民拥有社会资源的差距有益。
    （2）建立完善的分配机制，保障农民的合法收入。土地承包经营权入股是实现土地资本化的途径，入股农民虽然不再直接经营土地，但却有了三份可能的收入来源：一是经营收入，农民作为股东或社员，可以从股份制经济组织那里获得股息和红利；二是工资性收入，农民作为劳动者，可以进入股份制经济组织从事劳务获取工资；三是财产性收入，农民以土地承包经营权入股后，当股份制经济组织转让土地使用权时，他们可以按股权份额从土地增值的部分取得地租。农民以土地承包经营权投资有限责任公司的，农民股东与非农民股东可以充分运用此种公司形式的人合性和自治性原理，通过平等协商确定灵活的股权设置，以保证双方股东获得合理的经营性收入。
    （3）构建民主、高效的治理结构，维护农民股东共益权的行使。不同形式的农村股份制经济组织有着各自不同的治理结构。但是有两条原则非常重要：一是股东不分先后、不分内外均对股份制经济组织的重大事项享有平等的共益权，农民股东可以自己行使共益权，也可以采用股权代理或股权信托方式行使共益权；二是在民主协商的基础上，充分发挥精通管理、拥有科学技术股东的能力，让他们为经济组织的发展作出贡献，但普通农民股东仍享有会计账簿查阅权、瑕疵决议的无效或可撤销诉讼的提起权、股东代表诉讼提起权等。
    （4）创设合理的风险承担机制，提高农民防御经营风险的能力。农民以土地承包权入股产生的最大矛盾是坚持法制的公正原则与解决农民生存保障之间的冲突。在市场经济条件下，股份制经济组织作为经营主体，只有与其债权人之间实现利益平衡和坚持风险自负理念，才能自主存在和发展。目前，各地普遍实行的农民股东享有“保底分红权”、“退股权”、“土地承包经营权的回购请求权”等做法，是以牺牲债权人的利益为代价的，并不具备法理上的正当性。对此，法学界有许多解决方案和建议，但理论成熟并具可操作性的不多。我认为，现阶段解决股份制经济组织破产清算时，如何保证农民股东能够回收入股的土地承包经营权是问题的关键。借鉴有关学者的建议，[[40]] 第一步要解决农民股东缺少抗风险资金的问题，可以通过构建专项农民入股保险或专项农民社保基金，以奠定农民股东回收土地承包经营权的资金来源；第二步应赋予农民股东对其入股的土地承包经营权享有优先购买权，从而使土地承包经营权重新回到农民手中。
    土地承包经营权入股的另一个重要问题是在全国范围内保证粮食安全。我国耕地稀缺、人口众多，18亿亩耕地红线不能突破。现在，有些股份制经济组织只考虑经济效益，不顾土地种植的承载能力，浪费和毁损了大量良田，这是值得警惕的。在农村土地股份制改造中，一定要避免先占后补，应当先补后占，保证农地用途类型化和其管理的规范化，不得损伤一亩耕地，这是一个重要的法制原则。另外一个问题，我国幅员广大，地区经济不平衡，具体某一地区农村何时实行股份制改革以及采取何种法律形式，还应因地制宜，坚持农民自愿，不必强求一致，这样才可能取得好的效果。
    3. 开禁农民土地使用权抵押是必然趋势
    我国现行法律框架从农村土地使用权承载的社会保障功能出发，为维护农村土地集体所有和对耕地的切实保护，确立了严格限制农民土地使用权抵押的法律制度。这一制度以僵硬的思想方法认识土地的保障功能与其资本属性之间的关系，以弱化农民土地使用权的市场价值为代价，忽略了土地使用权以抵押方式流转对农民生存和发展的促进作用。近年来，农村人均耕地面积下降，农业经营收益减少，土地的保障功能不断弱化，严格限制土地使用权抵押的理由已经难以成立。另一方面，实现农业规模化经营和可持续发展以及增加农民在城市化中享受级差地租收益的急迫需求，使土地使用权抵押逐渐成为农地融资的基本方式。因此，开禁农民土地使用权抵押的现实条件已经具备。
    农民土地使用权抵押的性质，不是实物抵押，而是权利抵押。权利成为抵押的客体，是由担保物权的价值权属性所决定的。从各国立法看，各国民法典在将抵押权的客体界定为不动产的同时，也主张某些土地上的权利可以设立抵押。在德国，这些权利被视为具有“登记能力”的权利，可以像不动产一样进行转让和设定负担，因而可以成为抵押权的客体。[[41]] 我国学者多赞同上述观点和立法例。显然，在土地使用权上设定抵押，只是对权利设定的负担，属于一种法律上的处分，不涉及土地本身。当抵押权人实现抵押权时，只能取得土地使用权或从其变价中优先受偿，不能取得土地所有权或从其变价中直接受偿。可见法律上，农民土地使用权抵押的设定，不会改变土地集体所有的性质，也不会为改变土地用途留下可乘之机。
    由于我国法律禁止在农民宅基地使用权上设定抵押，所以各地在进行土地使用权抵押的试验中，只涉及土地承包经营权的抵押问题。目前，各地在政府的主导之下，以保证农民不丧失土地承包经营权为先决条件，以变通的方式规避现行法律的限制，创设了一些土地承包经营权抵押的新类型。如将土地承包经营权入股联营公司，再将其股权设定抵押，其实际性质是股权质押；又如在同一集体经济组织内，设立基金担保与土地承包经营权抵押共同向银行担保以获得贷款，其实际性质是一种反担保，其抵押权实现的结果类似转包；再如以土地承包经营权收益设定的抵押，因为抵押的标的物是抵押土地上的农作物的出产收益，所以这一法律关系的本质是动产浮动抵押和农产品期货交易的结合。[[42]] 以上制度创新，在不同程度上突破了现行法律的限制，为农业产业化、规模化、规范化发展提供了新的融资渠道，为实现土地使用权的资本化与保障农民掌控土地之间的平衡探索了新的解决途径。但是这些土地使用权的抵押方式，还缺乏科学、完整的法理基础，在操作中存在着很大的法律隐患，也未能充分体现权利抵押的媒介融资、保全债权的担保功能。因此，探索我国农民土地使用权抵押制度的创新还有很长的路要走。
    本文对农民土地使用权抵押制度的设置，提出三点建议：（1）按照规范的抵押制度规则和程序要求完善现行立法，明确规定农民土地使用权可以抵押，不再踌躇不前；（2）扩大抵押人的范围，取消抵押人的身份限制，抵押人既可以是本集体经济组织内部的承包人，也可以是转让后取得土地使用权的本集体经济组织以外的受让人；（3）拓展土地使用权的抵押范围，排除对土地使用权抵押总额比例的限制，不仅放开对土地承包经营权抵押的限制，而且允许农民在自己的房屋和宅基地使用权上设定抵押。既然《物权法》已将农村土地使用权确定为用益物权，就应该尊重农民在私权领域的私人决策，相信农民具有充分的判断和理性选择能力，无须政府事必亲躬。
    （三）农村土地财产权结构的变革将推动城乡生产要素的自由流动
    中央“十二五”规划纲要提出，要“努力促进公共资源在城乡之间的均衡配置，努力推动生产要素在城乡之间的自由流动”。
        
    这一既定方针的实现须在法律和体制上解决两个问题：一是农民和城市居民均有从事经济活动的自由，即处置自己劳动和财产的自由。对农民而言，拥有一定的土地财产权是他们能够进入城市的物质基础。这项自由是人们在城市化的历史变迁中最为关键和持久的因素；二是农民和城市居民均有自主选择居住地的自由，即宪政国家所公认的迁徙自由。迁徙自由是人身自由不可分割的组成部分，它为人们“自身的全面自由发展及其权利的拓展提供了广阔的空间，为瓦解传统的城乡二元社会结构并祛除由此而生的城乡歧视、城乡差别提供着制度上的契机与可能”。[[43]] 对农民而言，享有迁徙自由是他们得以合理流动和体现自身价值的重要条件。这项自由是促进城乡之间从分离、对立到统一和差距泯灭的最大驱动力。对于一个有理性的人来说，都不会愿意牺牲自由以换取物质上的短暂幸福，因为自由得不到保障，幸福也将化为乌有。因此，我国在解决农民问题时，只强调提高生产、增收减负、改善民生是不够的，而最重要的是在经济上和政治上赋予农民更多的自由。没有这一点，农民的积极性和创造性就不能充分发挥，我国城市化的进程就不会顺利。
    1. 城市向农民“解禁”，允许“农民带着土地进城”
    我国第六次人口普查数据表明，到2010年，我国城镇人口的32.1%，属于城镇居住半年以上但是没有城镇户籍的人口，这批人数大约为21360万人，其中北京超过700万人，上海超过900万人，这些人就是我们称谓的农民工。农民工虽然进了城，并成为城市建设的主力军，但是却不能享受户籍人口的各项社会保障和福利政策，在就业、子女入学、住房保障、消费贷款等方面受到歧视。这种违背社会正义的现象，是由于我国长期将农村和城市作为两个完全不同的社会体系，实行封闭式的户籍管理制度造成的。这种制度下，形成了我国特有的城乡二元治理结构的管理模式，它的一个核心内容就是排斥迁徙自由，把农民牢牢地限制在各自生活的村落中。我国的户籍改革，应当将这种严格的户籍管理制度改变为户籍自由登记制度，赋予农民工与城市居民同等的社会权利。
    还应看到，我国城市划分为不同的行政级别，不同级别的城市拥有不同的资源分配和公共资源占有标准，形成了每个城市的户籍都能体现为不同的财产和社会价值，所以我国的城市户籍是有各自的交易价格的，普通的城市居民要想在不同级别的城市之间自由迁徙，也是十分困难的。当前，我国社会管理体制的变革远远落后于市场经济的发展，政府的一些政策还在人为地强化着城乡之间的差距和对农民工的歧视。长期以来，我国社会已经形成了一个个不同身份阶层、不同社会群体或集体的利益关系网，他们不愿意失去自己的既得利益，这就给社会改革和城市化进程带来很大的阻力和困难。但是，只要我们的政府是代表最广大人民群众利益的，就应该有决心领导人民改变这一切。
    农民进城大多是两手空空而来。果然，农民没有财产吗？不是，他们的财产在农村，是那一块块很值钱的土地权利，还有一幢不小的房屋。但是，这些不动产带不到城市来，只能留在家乡去转包、去出租，或者干脆就荒弃在那里。现在的办法就是通过转让、入股等流转方式将土地和房屋的财产权转化为财产收益，让农民将这些可移动的财产收益带到城市，这可能就是人们所说的“农民带着土地进城”。
    显然，农民能够转让或入股的土地财产权，只能是他们在法律和承包合同规定的期限内享有的土地使用权。农民的房屋是自己的，有权出售或出租给任何人，而且房屋所占有的宅基地使用权也应“地随房走”，只要房屋存在，其宅基地使用权也应存在，这在法理上没有障碍。问题在于，农民能够将土地和房屋转让或出租给谁？本集体经济组织以外的人可以吗？城市居民可以吗？这也是本文前面为什么要讨论迁徙自由的原因。因为迁徙自由的问题不解决，农民的土地和房屋的财产权的流转问题就不可能得到真正的解决。这就是财产的流转往往以其权利人能够自由流动为条件，人的流动又通常以其财产能够自由流转为基础，两者不能长久分离，不能各自孤立而为。
    2. 农民向市民“开放”，欢迎市民下乡投资农地
    在中国，“农村和农民收入严重落后于城市和市民，是影响中国社会公平正义的主要因素，是影响人口质量和社会发展的主要因素，也是影响国民经济长期可持续增长的主要因素”。[[44]] 迄今为止，城乡之间生产要素流动的基本格局仍然是农村单一向城市流动，城市的资金、管理和技术等优势要素没有积极向农村流动，城乡之间的差距没有缩小，在一些地方还有扩大趋势。城乡要素流动受阻不仅来自体制原因，也来自陈旧观念的影响。一方面，由于农村土地使用权流转受到法律的多重限制，生产要素从城市向农村流动的风险和成本过大，使得城市要素没有下乡的积极性。另一方面，也有学者指出：“在农业蛋糕相对固定的情况下，资本下乡是要赚钱的，是要从农业蛋糕中分利的，资本下乡越多，赚钱越多，就从农民的农业收入中分去更多。……只有限制资本下乡，尤其是限制外国资本进入农业，才能保护农民利益。”[[45]] 这种观点可能具有代表性，但很值得商榷。
    我国农民传统的处世哲学是注重生存而忽视发展，农民喜欢享受平和和稳定的生活，不求人生利益的最大化。但在城市化的大潮中，农民的生存理念已经发生明显改变，他们开始关注外部世界，不再满足于生活现状，急切摆脱农民身份的束缚，一部分农民从农村走进城市，一部分城市人也在热盼走来农村。农村及其集体经济组织正在发生着从血缘结合到地缘结合、从身份结合到契约结合的社会性质的转变。人们越来越认识到，只有逐步实现农村人与城市人的双向流动并带动其他生产要素的相互交流，才会激发农村集体经济组织的活力，促进城乡经济的发展和城乡差距的消除，所以集体经济组织成员的开放性是社会发展的必然。此种情形下，我们的法律和政策不应当再固守和维护传统的社会观念和滞后的社会结构，而应积极地、有步骤地适应这种社会的变革。
    实现传统农业向现代农业转型始终是我国孜孜以求的目标，而农业现代化必须要以引进现代的生产要素为条件，“不仅要引进物质要素，还要引进具有现代科学知识，能够运用生产要素的人。”[[46]] 我国改革开放以来，取得巨大经济社会进步，但整个农业、农村与城市的发展相比差距甚大，其中一个重要原因，就是没有改变农村的生产要素继续向城市流动，而城市的生产要素不能顺畅地向农村流动的被动局面。现在不是没有城市人想下乡，而是法律和体制的设阻过多，农村人也没有给予应有的理解和“欢迎”。在希望下乡的城市人中，有企业家，有科学家和技师，有农业专家和学者，也有刚刚迈出校门的大学生。他们下乡能给农业、农村带来资金、技术、管理等稀缺的生产要素，能为满足农村精神文化需求提供帮助。他们不仅是农民的朋友，而且最终将成为农村一支重要的生力军。城乡要素之间的交流与融合是现代社会发展与进步的动力和基本方式，我们的法律应当为这种交流与融合提供保障，而不是阻隔与限制。
    四、农民从“村民”走向“市民”是我国城市化的核心：代结语
    我国城市化的核心，是农民的城市化，即“村民”走向“市民”，而不是土地的城市化，即不断扩大城市的规模。现在，我们的一些地方政府用心主导的改革，只是关心了一个问题，就是如何把原来的农田转变为城市用地，简称为“农地转用”，而没有去关心“村民”如何才能转变为“市民”，然而，后一个问题恰恰是城市化的核心。
    在我国，城乡之间铸造了一道无形的社会隔绝壁垒，把农民与市民严格地区分在两个不同的生活领域。在城市化的浪潮中，虽然“农民”进城的数量已占全国城市的三分之一以上，但是他们还没有成为“市民”。“村民”走向“市民”的最大障碍在哪里？本文前面已经讲了许多，但有一点值得强调，就是依据《宪法》赋予农民以合法的公民身份。农民无论进城务工，还是留乡务农，都是在公有制经济结构下享有平等、自由权利的公民，这是开解所有制度体制、法律和文化障碍的总的政治阀门。
    城市化的进程中，若普通的公民资籍得不到落实，农民与市民不能融入一体的公民社会，那么市场经济秩序就无从建立，城市化的宏伟蓝图也无法实现。应当承认，我国至今在人民大众中还没有建立起统一的公民资籍，特别是城乡二元结构的制度化把农民与市民严格分隔开来，致使他们在政治上、法律上、经济上和社会上分为两个受到区别对待的阶层。这个问题的解决就是要以建立公民资籍和公民社会为目标，真正实现社会的公平与正义，在自由平等的条件下，为每一个人创造全面发展的机会。公民资籍是市场经济的政治和法律前提，而公民社会的根本原则就在于确保每个人（包括农民和市民）在政治上和法律上的平等地位。[[47]] 诸如公民一类的概念虽然来自西方，但因它的普世性对我国有重要的借鉴意义。按本人粗浅的理解，公民社会应当包含三层意思：一是公民社会排斥身份等级，反对人格歧视，主张公民社会的个人是平等的、自由的，人的尊严受到充分的尊重；二是公民社会是合作的社会、和谐的社会、团结的社会，“公民即朋友”；[[48]] 三是公民社会是民主产生的多层次、多形式的共同体，它可能是一个自治的社会群体，也可能是一个独立的民族国家，甚至可能是一个协作的世界公民共同体。我国的城市化，一方面要以公民资籍的确立和公民社会的构建为条件，另一方面，城市化本身就是缔造公民和公民社会的重要实践。
    城市化与农村土地财产权制度的变革，不仅是一次社会的变革和经济的变革，也是一次政治的和国家管理体制的变革。这是我国发展社会主义事业的一次重大历史机遇。城市化促进了农村土地财产权制度的变革，其财产权制度的变革推动了社会生产力的极大提高。在高速发展的物质技术基础上，加大普及和提高全民教育的力度，不断培养出一批又一批的现代职业农民，为最终消灭工农、城乡、脑体三大差别，实现平等、自由、民主、公正社会的美好理想，做出我们的不懈努力。
    马俊驹，西南财经大学特聘教授
    来源：《私法研究》第15卷
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    [[1]] 转自蔡金水：《中国该停止大规模征地了》，载于《环球时报》第2575期，2011年11月2日第15版。
    [[2]] 转自何新华：《当代中国农民的分层研究》，《探索与争鸣》，1999（2）；13-15，法国社会学家H·孟德拉斯。
    [[3]] 周其仁：《确定农民土地权利，促进土地流转》，载于《经济参考报》，2011年10月31日第8版。
    [[4]] 【美】斯诺和洛易斯·惠勒：《斯诺眼中的中国》，中国学术出版社1982年版，第47页。
    [[5]] 我国学界也有学者持不同看法。如徐勇认为，“当今的小农属于‘社会化小农’。……其共同特征：一是社会化程度高；二是经营规模比较小；三是一个独立的生产形态，具有众多与其他发展阶段不同的特征。”见徐勇著《现代国家乡土社会与制度建构》，中国物资出版社2009年6月版，第84页-89页；李培林认为，“家庭联产承包制不是返回到而是超越了才传统的小农经济，它离社会化生产不是更远了，而是更近了。”见李培林著《中国社会》，社会科学文献出版社，2011年7月第1版，第9页；姚洋认为，“在现实中，政府的目标是保证粮食供给，小农体系是服务这个目标的最好选择。到二O三O年，……届时我们的农村仍然将是一个小农社会，就像现在的日本一样。”载于《法学》2010年第2期。
    [[6]]参见姚洋：《小农体系和中国长期经济发展》，
        
    载于《读书》2010年地2期
    [[7]]韩松：《农地社保功能与农村社保制度的配套建设》，载于《法学》2010年第6期。
    [[8]] 我国《宪法》第45条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。”
    [[9]] 参见邵彦敏：《“主体”的虚拟与“权利”的缺失》，载于《吉林大学社会科学学报》，2007年第4期。
    [[10]] 刘俊：《土地所有权国家独占研究》，法律出版社2008年9月版，第321页。
    [[11]] 马俊驹、杨春禧：《论集体土地所有权制度改革的目标》，《吉林大学社会科学学报》，2007年第3期。
    [[12]] 我国有学者在重构国家土地所有权的内容结构时，将其设定为土地设定权、土地收入权、土地使用权、土地发展权、土地回归权，并将传统土地所有权的占有、使用、收益、处分四项权能注入新的权利结构之中。（参见刘俊：《土地所有权国家独占研究》，法律出版社2008年9月版，第336-355页。）我虽然不主张集体土地国有化，但这种对土地所有权内容结构的设计有重要现实意义，故本文在讨论集体土地所有权的内容结构时，有选择地借鉴了其中有益的学术见解。
    [[13]] “公退民进”是指“由先富裕起来的农民进行维修或重新建造，在明晰产权关系的前提下，变纯公共产品为准公共产品，并由这些农民经营。”见黄志冲:《农村公共产品供给机制创新研究》，载于《现代经济探讨》2000年第10期。
    [[14]] 刘俊：《土地所有权国家独占研究》，法律出版社2008年9月版，第356页。
    [[15]] 《民法通则》自1986年4月通过，至今还没有修正过，该法第八十条规定：“土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让。”
    [[16]] 实际上，“随着农民流动增加，市场经济渗入，村庄边界开放，以权利本位为主导的现代法治观念及其他各种现代性观念全方位进入村庄”。见贺雪峰：《农村边缘群体在快速崛起》，载于《环球时报》2010年2月22日。
    [[17]] 2002年9月，江苏省江阴市华西村在自愿条件下完成了对毗邻十个落后行政村的收编工作，从此华西村扩展成拥有五个子村的大家庭，土地面积扩大13倍，人口增加9倍，初具一个现代化的农村型城市的规模。2012年5月，我国首个“村级市”河南省濮阳县庆祖镇西辛市正式挂牌，一个只有170户人家、720人的小村庄宣布加入“城市”行列。可以预见，我国农村集体经济组织之间的联合或在法律上的合并，必然带来集体土地所有权关系的变化，农村型城市的创建也将成为我国城市化中的一种新形式，它不需要改变所有制的性质，不需要庞大的管理机构，不需要众多的公务员，它是一类由农民自己管理自己的新概念城市，用农民的话说，只要“城市有啥俺有啥”就行了。
    [[18]] 韩俊主编：《中国农村土地问题调查》，上海远东出版社，2009年8月版，第13页。
    [[19]] 王泽鉴：《民法物权（1）（通则·所有权）》，中国政法大学出版社2001年版，第150页。
    [[20]] 参见洪名勇：《马克思土地产权制度理论研究》，人民出版社2011年1月版，第495页至496页。
    [[21]] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社，2002年5月版，第411页。
    [[22]] 蒲鲁东（法）：《什么是所有权》，孙署冰译，商务印书馆1982年9月版，第68页。
    [[23]] 梁慧星：《中国物权法研究》（下），法律出版社1998年6月版，第582页。
    [[24]] 王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社，2002年5月版，第410页。
    [[25]] 我国《物权法》第117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”
    [[26]] 钱明星：《论用益物权的特征及其社会作用》，载于《法律与社会发展》1998年第3期；尹飞：《物权法用益物权》，中国法制出版社，2005年版，第27页。
    [[27]] 马特：《社会主义新农村建设视野下的土地承包经营权》，载于杨立新主编：《民商法理论争议问题——用益物权》，中国人民大学出版社2007第255页。
    [[28]] 陈学法：《土地批租理论与我国土地管理制度变革》，载于《马克思主义研究》2011年第2期。
    [[29]] 参见杨劲：《农村土地资本化：基于资本、产权和制度视角的研究》，广东人民出版社，2011年第1版，第11页。
    [[30]] 参见《湖南衡阳农村耕地抛荒调查》，载于《经济观察报》2011年5月9日。
    [[31]] 高新军：《从土地权利到公民权》，载于《南风窗》，2011年8月31日。
    [[32]] 参见王沪宁：《当代中国村落家族文化》，上海人民出版社，1991年12月版，第23页至29页。
    [[33]] 周应江：《家庭承包经营权：现状、困境与出路》，法律出版社，2010年3月版，第53页至56页。
    [[34]] 我国《物权法》第126条、153条。
    [[35]] 《物权法》第127条、129条、155条。
    [[36]] 参见“农地确权，一场静悄悄的土地革命”，载于《中国新闻周刊》，2010年5月14日。
    [[37]] 摘自韩俊主编：《中国农村土地问题调查》，上海远东出版社，2009年8月版，第30页、31页。
    [[38]] 韩俊主编：《中国农村土地问题调查》，上海远东出版社，2009年8月版，第30页。
    [[39]] 吴义茂：《土地承包经营权入股有限责任公司法律问题研究》，西南财经大学2009级博士论文，第63页、89页。
    [[40]] 参见吴义茂：《土地承包经营权入股有限责任公司法律问题研究》，西南财经大学2009级博士论文，第117页至119页。
    [[41]] 马俊驹、陈本寒：《物权法》，复旦大学出版社，2007年10月版，第395页。
    [[42]] 参见张立：《土地承包经营权抵押制度的障碍与重构》，西南财经大学2008级博士论文，第24页、30页。
    [[43]] 苗连营、杨会永：《权利空间的拓展》，载于《法律与社会发展》2006年第1期。关于迁徙自由的概念有经济自由权利说、政治权利说、“复合性”权利说等。本文此处采“复合性”权利说。
    [[44]] 郭树清在2011年财新峰会上的主旨演讲，摘自http://finance.ifeng.com/news/special/xzzsdcz/20111112/5053350.shtml
    [[45]] 贺雪峰：《地权的逻辑——中国农村土地制度向何处去》，中国政法大学出版社，2010年10月版，第334页。
    [[46]] 【美】西奥多·W·舒尔茨著：《改造传统农业》，梁小民译，商务印书馆，1987年版，第6页。
    [[47]] 韩水法、黄燎宁：《从市民社会到公民社会》，北京大学出版社，2011年3月版，第5页、8页。
    [[48]] 许纪霖主编：《公共性与公民观》，江苏人民出版社，2006年9月版，第183页。