李曙光：破产制度供给与结构性改革

    2015年的中央经济工作会议提出，要“引领经济发展新常态，要努力实现多方面工作重点转变。推动经济发展，要更加注重提高发展质量和效益。稳定经济增长，要更加注重供给侧结构性改革”，“要依法为实施市场化破产程序创造条件，加快破产清算案件审理”，“要尽可能多兼并重组、少破产清算，做好职工安置工作。要严格控制增量，防止新的产能过剩”。
    中央经济工作会议第一次把供给侧结构性改革与实施市场化破产程序提到了议事日程。供给侧结构性改革的核心是对市场进行结构性调整，去产能、去负债、去杠杆、去库存，焕发市场的内在动力，优化劳动力、土地、资本和技术的配置，使国家顺利度过“三期叠加”阶段，推动经济长期发展。
    需要强调的是，经济改革的推动力最终来自好的制度及其实施，经济发展中的矛盾及问题的解决必须在制度变革中寻找，供给侧结构性改革的重心在于提供市场化的制度供给。这些制度包括新的财税制度、金融制度、户籍制度、生育制度、农地流转制度、养老制度等激活市场要素的一系列市场经济法治制度。在这些制度中，又以市场化的破产制度最为重要，是治愈当前经济肿瘤的一剂治本良方。
    破产法对供给侧结构改革的重要性
    在所有的市场制度供给中，破产制度是最重要的制度，资源的市场配置、公平竞争与优胜劣汰，都以破产制度为核心。没有以破产制度为核心的市场退出机制，给市场带来的最大后果是——信用垃圾的累积，信用血管的堵塞，以致交易费用高昂，交易主体没有稳定预期以及市场的主要输血者——债权人利益得不到保障。
    信用是完成资源配置与市场交易的基本前提。没有信用便没有市场。
    在单纯依靠需求发展经济的时代，在资源配置与市场交易中起主要作用的是政府，政府信用成为市场信用与交易的基石。与任何组织与庞大财团相比，政府在公信力上都具有无与伦比的优势，然而这种信用优势放在市场交易中就是一把双刃剑，即政府不仅要扮演市场交易的裁判角色，也要扮演市场交易的背书角色。在经济上行时，因为政府信用度高，政府干预下的投融资和经营活动都较为顺畅，可以加速推动产业与经济的发展；而在经济下行时，所有的市场主体都向政府伸出求助之手，即便经营难以为继、资产负债严重的企业也希望在政府信用的庇护下继续苟延残喘，这使得市场公平竞争与信用交易的讯号紊乱，市场无法出清，以致资源配置倒配错配乱配现象叠生，由此产生一批无商业信用的市场垃圾，滥用政府信用产生的市场信用垃圾拖慢了整个经济运转的速度，让市场难以凭借良性的竞争推进经济发展与解决结构问题，市场无法提供稳定的可以重复的交易预期。
    另外一种信用垃圾与政府信用无关，主要来自民间借贷模式。当前，诸多民间借贷模式类似于“庞氏骗局”，借贷资金仅仅停留在借贷市场空转，一旦形成会如黑洞一样吸引众多资金聚集，让投资者深陷“利滚利”的游戏难以退出。这种民间信用垃圾同样和单纯依靠需求侧的经济发展模式息息相关，这一点将在下文展开讨论。
    要种庄稼，先去杂草。在当前环境下，如果想让市场在资源配置中起决定性作用，公平竞争、诚信交易进入良性循环，当务之急便是清除市场信用垃圾，无论它们是来自政府信用还是民间信用，如果无法建立有信用的市场环境，一切供给侧的改革都会受阻。而清除的办法就是供给积极的市场退出机制，让破坏市场信用链条的经营者交易者及时退场。
    “僵尸企业”的经济学与法学标准
    从政策面来说，“僵尸企业”是指已停产或半停产、连年亏损、资不抵债、靠银行续贷或政府补贴维持经营，应该破产清算但又没有破产清算的企业。这些企业以国有企业为主，它们或以吸食银行贷款和政府资金为生，或以逃避债务、苟延残喘为务，它们留在市场之中，不仅会扰乱市场交易秩序，持续生产信用垃圾，对经济结构与产能过剩行业的调整产生影响，影响金融体系的下一步改革，而且还会制约经济增长和经济转型。
    上世纪90年代初，日本股市和房市暴跌导致银行不良债权激增，日本政府努力通过追加贷款和财政输血暂时缓解不良债权问题，使欠债公司免于被迫裁员，但结果是本应退出市场的大量僵尸企业存活下来。政府财政支出大部分投向了几乎无增长空间的领域。最后拖累日本经济20年，发展一直停滞不前。
    从资本经济学上来说，所谓的“僵尸企业”是指那些亏损严重、产品没有市场、负债比高、每股收益连续三年为负数的企业。
    按照这一量化指标，我们在沪深两市的上市公司有多达266家为僵尸企业，比例占到上市公司总数的10％，这些企业2015年三季度末负债总额合计高达1.6万亿元，2012年－2014年从资本市场募集资金高达2500亿元，获得政府补助356亿元。
    在法学上的标准，我们认为僵尸企业就是那些丧失偿付能力，不能清偿到期债务，已经具备破产原因，达到破产法规定的申请破产的条件，但依靠借贷或补贴尚在持续运营的企业。
    这些“僵尸企业”若不能及时退出市场，就会继续衍生大量信用垃圾，误导投资者与交易对手方，怂恿投机赌博，扭曲市场价格信号，污染正常的商业交易市场，使市场丧失资源配置功能。
    破产法对处理僵尸企业的有效性
    市场经济运行所需要的法律结构由三部分构成：市场准入法、市场运行法和市场退出法。市场准入法通过对市场主体资质的规范保证参与市场竞争的主体的基本信用形式；市场运行法界定市场竞争的行为规则；市场退出法就是破产法，解决的是市场主体遭遇竞争失败的时候如何以对整个经济伤害最小的方式退出市场或者实现重生的问题。这三个层次的法律制度构建起一个市场经济的信用平台。破产在经济上的本质是债务人对一个或多个（通常是多个）债权人不能清偿的状态（default），是正常的市场信用出现问题的状态，破产法律制度正是通过对这一问题的处理，恢复受到破坏的信用体系，维护经济的有效运行。
    市场经济中，债务的及时清偿或债权的有效实现是经济流转和市场信用的基础，当企业资不抵债时，已经意味着债权人的债权不会足额清偿了，如果此时对该企业破产清算，债权人未能收回的债权尚属于法律分配给债权人承担的正常的商业风险。若不及时破产清算，让一个净资产为负数的企业继续举债，实际上就是容忍了无本经营的投机做法，因为企业经营管理的资产虽然法律上仍在其名下，但事实上应属于全体债权人，此时的企业仅是企业资产的物上管理人，其无本经营的道德风险和对债权人的巨大威胁是显而易见的。在破产制度产生之初，债务人破产就意味着其以公开的方式承认自己失信于债权人，并以此换得债权人的债务豁免;其破产记录就是失信的不良记录，对其社会地位和经济生活产生重要影响。这种认识在市场经济实行较早的国家已成共识，并对债务人内心具有约束与警戒作用。这种良性的社会评价体系为许多公平竞争的诚信市场交易铺平了道路。可以说，破产法是对中国当下“僵尸企业”、民间借贷跑路与刚性兑付违约现象处置的最有效机制与法律工具。
    以“僵尸企业”为例，其破产处置是“牵一发而动全身”的工程，是一产生巨大阵痛的过程。它不仅会使商业银行等信贷主体的隐形负债显性化，使得银行坏账暴露无遗，还会带来同样棘手的企业倒闭后的员工安置问题，像钢企、煤企等老牌国企员工动辄成千上万，收紧对“僵尸企业”的补贴与续贷甚至会导致有些地方经济暂时的衰退。这就需要我们在做出是否放手进行破产清算的判断时，对“僵尸企业”的沉没成本有一个清醒的认识。
    如果对“僵尸企业”放手进行破产清理，每年将会节约大量的社会资源与资金成本，从整个社会交易成本的角度，政府从破产清算节约的交易费用中划拨一部分设立专项基金帮助职工度过失业困难，帮助他们再就业与创业，这在经济学上更有效率，在法律学上更加公平。
    在供给侧结构性改革的推动下，对“僵尸企业”破产清算重组仍是大势所趋。毕竟在目前经济下行压力依旧较大的背景下，部分盈利能力差、债务累累的企业无法支撑太久，长痛不如短痛，长远看来，对“僵尸企业”实施破产清算或者重整不失为一种良性的最佳选择。
    中国破产案件受理数据分析
    目前我国适用《破产法》解决企业退市问题的状况并不理想。2006年，全国人大常委会审议通过了新中国历史上第一部市场经济的《企业破产法》，这部法律自2007年6月1日开始实施。但在新破产法实施过程中的一个突出问题是，全国破产案件受理数量不但没有增加，反而连续下降，这种反常情况使得破产制度未能发挥其应有的社会经济调整作用。对比新旧破产法颁布前后的破产案件结案数量，新破产法颁布后全国各级法院审理的各类破产案件结案数量呈明显下滑趋势，由《企业破产法》实施前的4000余件，变为2014年的2059件。适用破产程序的企业占所有退出市场企业的比例由2008年的3.7％，下降至2014年的不足3％。
    企业退出市场的方式有行政上的注销和吊销及司法上的破产两大类。根据国家工商总局的统计数据，近几年，从市场退出的企业约有七八十万家，主要通过行政上的注销、吊销程序退出，但通过司法破产清算退出市场的企业只有2000家左右。注销、吊销成本较低，无须经过债权申报、债权人会议、破产宣告、变价和分配等繁琐程序。而作为妥善了结债权债务关系、债权人利益得以充分保障、实现市场经济信用并由法院为公信力背书的破产程序，被适用的几率极低。以2014年企业退出市场方式的数据统计为例，全国企业注销数量为505866户，吊销数量为214130户，而全国法院一共审结的破产案件为2059件。适用破产程序的企业比例微乎其微，可以忽略不计。
    吊销营业执照后的企业仍应当进行清算，并在向工商行政管理部门进行注销登记后方能退出市场，但仍有一些企业因为种种因素而未能向工商行政管理部门申请注销登记。2014年，吊销后又注销的企业数量仅占全部企业吊销数量的11.03％。这也是产生“僵尸企业”现象的重要原因。
    破产难的原因
    中国破产难的原因主要集中在以下六个方面：
    第一，破产法体系中缺乏个人破产和金融机构破产制度。我国目前的《企业破产法》只是“半部破产法”，尚缺个人破产制度。社会经济主体不仅包括企业，更包括亿万自然人个人。不论是有组织的企业，还是独立的个人，都有各类各样的债权债务关系，在自身的债务超过一定限度内，都需要用一定的措施来解决负债过高或流动性短缺的问题。西方发达国家早期商业繁荣的一个重要原因是个人破产法的出现和发展，正是因为在现实商业活动中有了个人破产，才带动了西方早期和后期成熟市场经济的出现。若没有个人破产制度，破产法便不是完整的破产法。不仅债权人的债权难以有效偿付，产生“信用垃圾”，而且债务人自身也会由于缺乏债务清理机制而陷入债务泥沼不能自拔。
    此外，金融机构也是市场主体，同样会发生经营风险或债务危机，也需要相应的债务处置机制。如果对金融机构缺乏一个清晰的关闭破产和清算的法律框架，那么在维护金融稳定方面，很多做法不仅缺乏根据，更可能造成很多影响社会稳定的事件。许多金融机构经营不善，亏损严重，极大侵害了广大投资者与储户的合法权益。金融机构破产机制的建立并不会损害市场的信心，相反会有助于增强金融机构和投资者的风险意识、调整金融业结构、分散与规避金融业风险，有利于良好的社会信用机制的形成和市场经济的有序运行。
    第二，地方政府维稳需要。《破产法》实施现状并不令人满意，其中一个重要原因是一些地方政府的“维稳”心态。一些地方政府因认为法院受理破产案件可能带来社会的不稳定而“让”地方法院不受理，这直接造成了通过司法程序退出市场的企业数量远远少于行政手段的吊销和注销。
    实际上，破产法不是不稳定之源，而恰恰是社会稳定之基。中国社会的不稳定一部分表现为社会与商业信用的丧失，确实令人担忧，但破产法恰恰是关于信用的基础性法律，好的破产法有助于社会信用的提高。破产法从制度上提出了治恶机制，如破产责任，如反欺诈交易。从商业习俗上，破产法的作用，是降低经济生活中的交易成本，让市场经济更有序，它有利于提高市场的公平与效率，有助于稳定人们的预期。
    第三，目前处理破产程序的工作机制存在问题。比如《企业破产法》第八章新引入的重整制度。在市场经济条件下，重整制度的灵魂就是谈判。有效的重整制度应该有助于降低当事人的谈判成本，充当当事人谈判的润滑剂。谈判以意思自治为基础，政府部门介入当事人谈判不存在合理性基础。所以，立法的预期是重整管理人以市场中介机构和职业人员为主导，通过使用其专业知识降低重整谈判中的交易成本。但现实并非如此。在已经受理的ST公司重整案例中，大部分案例均是政府主导的清算组做管理人。
    行政力量影响社会经济生活方方面面的经济转型时期，重整中涉及的复杂的法律和其他社会关系往往难以由市场力量自行调整，或者根本不存在市场，代表市场力量的中介机构或者专业执业者也就没有能力主导重整，所以难以胜任管理人角色，也无法催生出起着市场润滑剂作用的职业破产管理人。在这种政治经济条件下，市场化的管理人往往理性地放弃主导破产重整，主动选择把重整主导权让给政府官员。
    第四，专业人员与专业法官的缺乏。关于破产管理人的选任，《企业破产法》规定可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。尽管有的法院建立了破产管理人名录并从其中通过摇号方式选取破产管理人，但政府机构主导的清算组却是实践中的主要模式。政府的介入在个案中或许具有一定的合理性，不过被大范围地采用却意味着破产法的非市场化运作，造成了破产程序的运转专业性不强，挤压了市场中介组织发挥作用的空间。法院监控下平衡协调利益相关人的过程也演变为政府出于维稳和政绩需要，以及保护劳动者和国家债权的需要。这势必造成人们对适用破产程序的远离趋势，也进一步减少了普通债权人获得清偿的比例。
    因此，应该尽快设立破产管理局，作为信用管理者，代表政府管理市场经济的信用；也应该设立独立的破产法庭，确保法官专业性的提升、绩效考核的公平，避免政府对破产案件的不当影响。有效运作的破产管理局和破产法院有助于推动我国市场经济建设的进一步发展和完善。
    第五，破产成本与收益不匹配。破产程序的成本包括直接成本和间接成本。前者如律师、会计师等中介人员的服务费用。例如，美国重整的法律服务费用和管理费用平均占债务人财产价值的3％到25％。后者是指那些常被忽略的隐性成本，如破产程序使得生产资料不能及时流通产生的延误成本和破产程序结果的不确定性成本。例如，一项研究表明执行美国破产法第11章的平均时间超过17个月。破产程序的收益表现在企业资产能够及时从闲置状态或没有效率的状态流向能够发挥其最大用处的部门，提高了生产效率和资源配置效率。如果重整能够成功，雇员专用资本的节约、债权人债权和股东股权的全部实现，以及重整后公司的价值的提升，都是破产程序的巨大收益的直接体现。
    受制于历史原因，我国破产立法不精细，这种立法模式不仅难以覆盖法律实施中的现实问题，而且很少考虑到影响法律实施的成本收益的效率因素，如风险、激励、信息因素。而这些恰恰是法律实施过程中必须面对的，由此构成我国破产法实施中必须面对的挑战。破产法使得市场体制能够处理没有效率的企业并重新配置失去清偿能力的债务人的资产。破产法的经济功能之一，就是降低社会成本并提高社会的竞争力。这种重新配置的效率，直接依赖于市场的完备程度。否则会造成资源的浪费并引发一系列的社会问题。虽然我国已经确立了市场在资源配置中起决定性作用，但是发达、完备的实物资本要素市场和人力资本要素市场的建设还有待加强，社会信用体系还有待完善，这些均会影响破产成本与收益的匹配。
    第六，文化传统与商业习惯因素。虽然破产法在我国早已制定实施，但我国传统观念认为“破产”是件不吉利的事情，人们会尽可能通过其他途径而非破产程序解决债权债务问题。
    社会公众包括政府官员和企业家等对破产制度的功能仍认识不足，没有真正理解破产法在市场经济中的重要社会调整作用，没有认识到破产法解决债务人丧失清偿能力情况下的债务清偿问题，是在保障商品经济正常秩序的信用商品交换关系，是在维持社会的经济公平与正义。没有认识到健全的企业退出机制对市场经济的重要作用。只有及时对其破产清算才能保证市场经济优胜劣汰竞争基本规律的实现。否则，便是对法制观念的破坏，是对市场经济秩序的人为破坏。
    政策建议与法律改进
    抓紧结构调整力度。破产法是市场经济中的重要法律制度，它使得市场体制能够妥善处置没有效率的企业并重新配置失去清偿能力的债务人的资产。破产法的经济功能之一，就是降低社会成本并提高社会的竞争力。这种资产的重新配置，不仅包括实物资产，如机器和厂房，还包括人力资产，即雇员。所以，这种重新配置的效率，直接依赖于市场的完备程度。只有完备的市场，才能最大程度地降低重新配置的成本，实现破产的社会效率。没有完备的市场，破产法不但不能实现其经济目标，反而可能适得其反，造成资源的浪费并引发一系列的社会问题。缔造完备的市场需要抓紧结构调整的力度，降低资源配置的成本，改善市场信用环境，尽快完善各种市场经济法律制度，降低破产实施的制度成本。如果能够创造一个信息完备的市场，则不论是请求权的交易，还是破产财产的拍卖或整体出售，都能够保证请求权以最优的价格得以实现。这不仅最大限度地维护了破产企业各利益方的权益，而且能真正实现把破产企业的资源配置纳入到整个市场经济的整体资源配置范围之内，实现市场经济大市场的统一，这才是破产法作为市场经济宪法的真正含义。
    改变地方政府的政绩预期。我国目前破产程序在运行中存在大量的地方保护主义，政府干预破产市场化运作机制的程度较深。这些地方保护主义的根源在于地方政府认为当地的大中型企业如果破产会对其政绩造成不利影响。
    以僵尸企业为例，不少“僵尸企业”是地方的“大牌”，需要被养着充作门面，如果没养好，地方政府难以向上级交待，不管因何所致，但让“大牌”企业死在本届领导班子手里的现实终究不太好看。地方形象工程的资格，让“僵尸企业”屡屡免于破产，地方政府即使债台高筑，也不会停止对“僵尸企业”的慷慨相助。
    改变地方保护主义对真正推行《破产法》实施清理市场信用垃圾是极为重要的。这就要求政府在政绩考核制度上做出调整，打破以往的政绩预期，引导地方政府从长远出发做出判断，积极推动供给侧结构性改革。
    全力推进司法案件受理。可以借鉴美国的专门破产法院与破产法官制度，使法院独立于地方政府的利益，专业而权威地审理破产案件，承担起扫除市场经济“信用垃圾”的职责。破产法院独立性、专业性和体系完备性和受到有效监督的特点，使其处于主导整个破产程序的核心地位，是破产程序中异议的裁判者，是各方利益博弈的平衡者。
    并购重组破产与清算相结合。应当引入庭外重组和预重整制度将之与破产清算结合在一起。如此可以降低交易成本，保存企业资产的价值，实现债权债务关系的更优调整。
    庭外重组是陷入困境但有复兴可能的企业与其债权人之间以协议的方式，对企业进行债务调整和资产重构，以实现企业复兴和债务清偿的一种法庭外拯救手段。庭外重组可以适用债务减免、债转股、贷款、增资及并购等各种方式，充分尊重当事人的意思自治，并可避免公开的调查和外部监督，保护企业的声誉，有利于债务人和债权人在相关市场上维护市场信用，可以大大减少解决债务问题的总成本。
    预重整的优势在于低成本和高效率。首先，预重整能够降低整体管理费用，预重整模式一般很快就能结案，并且可以避免相关的诉讼。其次，破产前成立的债权人委员会可以继续担任破产程序提起后的债权人委员会，从而节约了时间成本和业务适应成本。最后，债权人在提起重整程序前必须就预重整计划进行谈判、起草并通过计划。这样申请重整后法院需要做的工作大大减少，所以成功的预重整案件必然比传统重整案件花费的时间少。
    修改破产法，成立破产管理局。建议借鉴英美等国及香港地区政府管理破产事务的经验，在我国尽快设立破产管理局，作为国务院直属的一个政府部门来负责推动破产法的实施，管理破产方面的行政事务。
    破产管理局的创建，可以考虑将其作为国务院的一个直属职能机构，负责破产法的实施与破产事务的管理，代表政府推动社会信用的强化和管理。具体而言，应该赋予破产管理局以下职权。第一，搜集破产法实施现状与问题，为精准实施与修改破产法做出规划。破产管理局作为官方机构，有途径追踪债务人财产的分配情况，了解各种债权的清偿情况，分析整理破产法的表现和效用，有能力推动立法领域和司法实践的发展。第二，考察董事、监事和高级管理人员履行信义义务情况，发现和认定他们违反破产法的事实，追索董事、监事和高级管理人员的责任，并将追索的数额在债权人之间公平分配。第三，作为破产管理人的管理者，破产管理局可以监督检查破产管理人在破产程序中履行职责的情况，防止破产管理人滥用职权，以确保破产管理人按照法律规定专业处理破产事务，提升破产程序的效率。
    推动个人破产与金融机构破产的立法。在全球金融与经济环境的新格局下，在中国市场经济进入到新常态的时代背景下，加快个人破产法（自然人破产、消费者破产）的起草进程具有重要性与必要性。
    一方面，近年来中国的金融体制正加速改革，住房、汽车以及家庭消费品信用贷款在快速发展，个人信用记录制度也在飞速发展。这为个人破产的实施提供了基础条件；另一方面，中国市场经济体制已初步确立，现在社会更加开放，个人自由度更大，私人财富和私有财产也更为增多，如果没有个人破产制度，个人和社会的信用将很难确定。
    而鉴于金融机构的特殊性，我国应借鉴《世界银行有关有效的破产制度和债权人利益保护原则及方针》，在单行法或破产法的特别规定中予以专门规定金融机构的破产。可以在《企业破产法》增设专章，规定金融机构破产各方面的特殊问题，包括申请主体、管理人、债权人会议等，从而为国务院相关条例的出台提供上位的法律渊源，使相关条例在《企业破产法》统领之下更加有理有据。
    作者为中国政法大学教授、法大破产法与企业重组研究中心主任
    来源:《财经》杂志