史啸虎：再谈我国合作社法的立法问题：

    一，前言
    学界关于在我国农村组建社区合作社及其立法问题的研究和呼吁已有不少。去年我在一篇论文中也一再论述了拟订农村合作社法应该将鼓励农民组建社区合作社包括进去的必要性和重要性，并建议该法名称改为“合作社法”，而不要狭隘地称作所谓“专业合作社法”。[《关于拟订〈合作经济组织法〉的若干建议》，《光明观察》2005年12月5日刊发]　但遗憾的是，已经全国人大三次审议通过并将于明年年中颁行实施的合作社法还是称作《农民专业合作社法》，丝毫未提及众多学人多年呼吁的社区合作社问题。并且，相关负责人在回答《瞭望》周刊记者时则用一句话简单回应说，该法之所以撇开社区合作社是因为“农村集体经济组织的改革问题，各地现在正在进行探讨，有些地方也搞了这些规定，但是对于全国的立法现在不太成熟。”现在该法的一切似乎已经是铁板钉钉，无法更改了。对此，作为一名学人，我觉得，骨鲠在喉，不吐不快，有话还是说出来以供参考的为好，尽管由于人微言轻，还可能是像以前一样，没有人会认真地听取并回应之的。
    二，社区合作社的立法逻辑
    首先是这个社区合作社与集体经济组织的关系问题。从该负责人的话来看，似乎现在搞社区合作社不大有利于农村集体经济组织的改革，或者说，农村集体经济组织的改革还没有头绪，再搞这个社区合作社容易添乱子。我觉得，这种对两者之间关系的认识是没有道理的。
    我们还是先看一下什么叫集体经济组织吧。我国从《宪法》到《民法通则》，再到最近准备第七次审议的《物权法》（草案），都一再强调了所谓集体经济组织是社会主义公有制经济——集体所有制经济的组织载体，但对这个集体经济组织应该是个什么样的法人形式的大是大非的法律问题，却都语焉不详，没有也不想说明白。这么一来，所谓集体经济组织便成为我国诸多经济法规里被提及最多、但法律概念又最模糊不清的一种“经济组织”了。结果，众说纷纭，但迄今法无定论。目前，无论在政界还是在学界，集体经济组织大多被认为就是指村民自治组织——村民委员会或村民小组，当然也有少数人认为是指农村的股份制企业，甚至还有认为是乡（镇）政府。可是，我们虽然也颁行了《村民自治组织法》，但村民自治组织本身的法人形式还是没有明确，既不是企业法人，也不是社团法人，更谈不上是事业单位法人或机关法人。人们只知道它是自治组织，谁也不知道这个自治组织究竟是行政组织呢，还是经济组织？但是，根据上述法律我们却可以得出这样的结论，我们的以办理公共事务为主要职能的自治组织——村委会或村民小组肯定不可能是集体经济组织，因为集体经济组织首先得是个经济组织才行啊。
    那么，那些农村的股份制企业是农村集体经济组织吗？我国农村现有的股份制企业大多是从原来的乡镇企业根据《公司法》规定的现代企业制度改制而来的，属于企业法人，股权所有人不是自然人就是法人，但绝非都是农村人或农民，更别说是某个特定村庄（我国约定俗成的集体经济的范围边界）的人了。所以，股份制与传统的所谓集体所有制，股份制企业与集体经济组织都根本就是风马牛不相及的事物。那我们那么多法律中所叙说的集体经济组织究竟是什么东西呢？遗憾的是遍查迄今颁行的所有法律，我们也没能找到答案。也就是说，我们的法律至今没有就所谓集体经济组织给出一个法定的定义！
    既然从法律上而言，集体经济组织究竟是什么都不知道，那么，前述那位人大法制室负责人所说的由于集体经济组织正在改革而对社区合作社进行立法不成熟的依据不也就不成立了吗？对于一个涉及我国亿万农民建设新农村的天大般事情的社区合作社立法问题仅仅就因为一个冠冕堂皇但却是子虚乌有的理由而被一句轻飘飘的话给否定掉，这种做法对于一国立法之大事而言不是形同儿戏又是什么呢？
    其实，我也知道这位负责人之所以会有这种太极推手般的说法可能也有苦衷，而且他的苦衷可能也正在这里：我国法律上至今连农村的集体经济组织都还没有整明白，你再整出一个全新的社区合作社法来，那不是给我们的思绪已经有点混乱的立法者再乱上添乱吗？
    诚然，我国的法律虽然没有约定所谓集体经济组织的法律概念，但是却明白无误地约定了哪些经济类型属于“集体所有制经济”。比如，1999年3月九届全国人大二次会议通过的宪法修正案，将宪法第八条第一款修改为：“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济。参加农村集体经济组织的劳动者，有权在法律规定的范围内经营自留地、自留山、家庭副业和饲养自留畜。”这是宪法最近一次明确提到集体经济组织这个名词，虽然仍然没有约定这个集体经济组织概念的内涵与外延，但却明明白白指出了“农村中的生产、供销、信用、消费等各种形式的合作经济，是社会主义劳动群众集体所有制经济”。（这里，前两者的生产和供销属于专业合作社范畴，而后两者的信用与消费合作经济的组织载体则是指社区合作社）简言之，宪法修正案认为合作经济即属于集体经济或者就是集体经济的一种。这就等于是说：如果合作经济的组织载体是合作社的话，那么集体经济的组织载体——集体经济组织也就必然要包括合作社在内了。所以我们要说，宪法既然间接明确了合作社属于集体经济组织，那么集体经济组织应该怎么改革不也就清楚了吗？那就是遵循《宪法》规定，尽快颁行包括专业合作社和社区合作社在内的统一合作社法，以为合作经济在我国的大发展提供一个坚实的法律基础。改革的钥匙就在眼前，我们的法律起草者为什么视而不见呢？
    由此可见，仅从立法逻辑上分析，现在恰恰是通过拟订和颁行社区合作社法以正视听并在我国原有的法律体系上进行突破和重建的最佳时期。比如，专业合作社属于宪法修正案提到的生产和供销合作经济的组织载体，而社区合作社则将该修正案提及的其它所有“信用和消费等各种形式的合作经济”的组织载体具体化了。（注意，宪法修正案提及的以及我这里所说的“供销”和“信用”合作经济，与目前的早已改制企业化了的供销合作社和信用合作社毫无关系，而是指按照拟颁行的法律准备在我国大量组建的全新的农民的专业合作社和社区合作社而非指那些已经改制成为企业的打着合作社旗号的所谓供销合作社与信用合作社。在合作社法正式颁行之前，负责合作社法的执法部门应该强制要求现在的那些所谓供销社和信用社全部更改名称，以将合作社这个令人尊敬的称呼重新还给真正的合作社法人）如果我们这样做，一直困扰我们的集体经济组织的法定概念的难题不就有一个很好的解决的办法和余地了吗？通过拟订和颁行《中华人民共和国农村合作社法》（可以暂不包括城市社区合作社，但其实也并非完全不可以），我们就可以从法律上厘清专业合作社和社区合作社都属于集体经济组织的一个重要组成部分的法律概念，使得法律概念一直模糊不清的集体经济组织首次具有了一种法定的组织形式或载体。
    再如，我们那个刚刚准备交由全国人大进行第七次审议的《物权法》（草案）说是要保护各个平等主体，包括集体经济组织的财产所有权，但也是由于无法界定所谓集体经济组织的定义，致使集体经济组织的财产权仍然无法得到明确的约定。而且，也因为没有把合作社作为一个平等的法律主体列入，致使合作社的财产权即使在《物权法》颁行后也无法得到保障。（ 这里顺便说一下，在第七次审议《物权法》（草案）时我们也必须立即将合作社作为一个平等的法律主体明白无误地列入该法以保护合作社的合法财产权）因此我要说，如果我们的立法者在拟订合作社法时仍然回避社区合作社这个非常重要的法律问题，错过了这个纠正我们以往民商法拟订中的失误的极好的机会，我国今后将在前述的一系列民商法律的修订、拟订和重建的重大问题上陷入更大的困境！
    三，社区合作社与建设新农村
    以上是我从立法角度所谈的有关拟订社区合作社法的重要性和必要性的部分意见，下面我还想从新农村建设的实际需要的角度来谈一谈我们为什么必须要尽快拟订和颁行有关社区合作社的法律。
    大家知道，我们在建设新农村方面遇到的最大挑战并非仅仅是增加政府财政对农村和农业的投入，也并非仅仅是减免农民负担，而是要改革我们现有的那些不合理的“三农”体制和制度，也即改革所谓的落后的生产关系问题。这些体制和制度上的问题包括土地制度、农村和城市二元户籍制度、基层政府的设置和管理体制、村民自治制度以及合作经济制度等。我国中央政府在过去几十年中不下五、六次地系统地提出过建设新农村的设想但始终未能成功的实践告诉我们，以上这些制度和体制如不加以彻底而正确的改革，我国这次的新农村建设也是根本不可能成功的。上述几种制度中的前几个改革问题不属于本文讨论范围，而且我在其他文章中也都谈过，所以从略。我这里仅专门从最后两种制度改革的角度谈一下建设新农村与社区合作社的关系问题吧。
    我在另一篇题为《建设新农村与村民自治制度的改革》的文章中提到必须要将村民自治组织现有的办理公共事务的行政职能重新交还给政府，使之真正成为一种非行政化的真正的基层自治组织，它才能焕发出应有的基层民主自治的生命力。［详见《中国选举与治理》２００６年１２月4日刊发］ 作为一种非行政化的自治组织，村民自治组织可以根据需要和实际情况注册成为财团法人或某种非营利的社团法人（ 还应该修订《民法通则》，引入国际通行的大陆法系的财团法人和社团法人的法律概念）。这样，村民自治组织在法律上就成为一种特定的经济组织或叫法人了。如果它是股份制的，那么它也算是一种形式的所谓集体经济组织。但是，那时的作为法人的村民自治组织不会像目前的法律定位不清的村民委员会那样对整个村庄范围内的财产拥有和行使并非法定的、同时也很难管理和监督的占有权和处置权，它只对自己注册范围内的财产拥有和行使法定的明晰的占有和处置的权力。当然，这就需要对所有这类自治组织的财产权进行认真的和实事求是的析分与界定。不过，这是另一回事了。村民自治组织非行政组织化后，我国许多地方农村在社会和经济领域会在某种程度上出现一定的管理真空。但这种行政控制权力的收缩和社会经济组织宽松的环境本来就是现代社会于市场经济条件下的应有的正常的社会状态。而且，还正好腾出了由村民自治组织在广大农村引入或鼓励组建各种类型的社区合作社并发挥它们在办理公益事业和建设新农村中的巨大作用的广阔空间。
    按照国际通行的合作社原则，所谓农村社区型合作社是指在一定的农村社区范围内（多为人口集中居住地，或由较大的村庄或若干个较小的村庄组成，或由乡镇政府所在地的小市镇及其周围组成。在交通日渐便利的情况下，社区的范围可以更大些），由社区民众（我国目前就是农村户籍人口，户籍制度改革后应指那些生活在那些社区里的居民）按照自愿原则建立起来的具有互助合作性的自主自助的、具有多功能和综合性的经济组织。社区合作社与所谓生产或营销性的专业合作社的区别主要在于它更多地具有所从事行业和业务的社会性与公益性。而与企业不同的是，合作社首先不是营利性机构，而是以向社员提供最低成本的优质服务与交易产品为宗旨；其次，合作社并非按照股权比例行使管理决策权，而是在内部实行社员平等投票权。所以我们认为，合作社的非营利性质既不符合企业法人，也不符合我国现有的社团法人的特性。换言之，合作社是一种介于企业法人与社会团体法人之间的中间状态的特有的经济组织，也叫合作社法人。根据合作社的一般分类原则，社区型合作社包括消费合作社、信贷金融合作社、住房合作社、教育合作社、医疗卫生合作社、养老合作社以及旅游合作社等等。也就是说，在几乎所有涉及所在社区的经济、社会、文化以及环境发展的领域，我们都可以通过组建社区合作社来向社区内居民提供所需要的社会公益服务，以提高社区居民的物质和文化生活的质量。为此，国际合作社联盟于2002年还特别将“关心社区”列为合作社的第七个原则，以示对发展社区合作社的期望与重视。
    社区合作社的综合性的社会服务功能是专业合作社所不能替代的。比如，农村的一些基础设施和公用设施，如灌溉水渠建造与维护、住房改建和社区内道路修建等，也只有通过社区合作的方式进行效率才高而成本才低。而且一些农业生产共用设施，如大型拖拉机、联合收割机、农业仓库和农机具修理厂等通过合作社来加以添置和运作，其使用成本也会更低，而使用价值则会更大。再如，农村教育，特别是对农村居民进行的各种技能培训和专业教育以及农村医疗卫生，甚至农民养老等社会公益性事业，更是需要以合作社的方式进行才可以取得实实在在的效果。
    我们就拿所谓新型合作医疗制度来作为一个例子稍作剖析吧。严格地说，我们现在推行的所谓农村新型合作医疗制度其实并不新颖，因为它从头到尾都是各级政府在操作和管理，并无一个合法的合作组织作为其载体以按照合作经济组织的原则进行市场化运作。除了有部分资金是农民自己出的之外，这个制度看不出任何农民自主、自助和合作的性质。这种依然由政府主导而非是农民自己做主的合作医疗制度是否也会像上世纪八十年代初第一次农村合作医疗以及九十年代的第二次合作医疗制度那样，一开始轰轰烈烈，获得国内外好评，然后却很快就步入了失败呢？这是很令人担心的事情。因为那两次合作医疗制度的失败的根本原因都是由于我们的政府在设计这一制度时，采用了政府包办方式从而背离或违背了合作医疗制度本身所需要的自主、自助和合作的基本原则。这次我们仍然没有汲取历史的教训。所以，人们对此无法不担心。
    那有人要问了，如果政府不包办，那该如何实施这个合作医疗制度呢？我的回答就是：合作社啊！也就是说，我们可以采用兴办和组建社区型的医疗卫生合作社的方式来承办农村居民的合作医疗问题。国外许多国家都是这么做的。比如，日本就在都道府县一级（相当于我国以省为单位）组建有专门为农民服务的厚生农协联合会，由基层的综合农协以单位农协法人身份加入组成。这些厚生农协的资金来源与我国大致相同，即政府出一部分，农协组合人（合作社社员，并非每个农民）自己出剩余部分。但是这些资金的管理和使用则是由这些厚生农协自己而非政府按照相关合作社法负责管理和运作的。这样做至少有两个好处：一是鼓励农民入社；二是不会再发生因包办合作医疗的政府缺乏合作经济组织应有的合作自助的精神而导致的管理混乱和资金损失了。这些年来，我们的社会保险资金、住房公积金以及企业年金等社会公有资产因为政府的管理失误而一再地被大量、巨额地挪用和流失的惨痛教训难道还不能让我们警醒吗？
    其实，我国的宪法对此早有规定。如宪法第十九条规定：“国家鼓励集体经济组织、国家企业事业组织和其他社会力量依照法律规定举办各种教育事业。” 第二十一条又规定：国家“鼓励和支持农村集体经济组织、国家企业事业组织和街道组织举办各种医疗卫生设施，开展群众性的卫生活动，保护人民健康。” 这里宪法已经将兴办这类教育和医疗卫生事业的权力和许可交给了属于集体经济组织的合作社，特别是社区型合作社了。而我们却对此视而不见，一而再、再而三地非要由政府越俎代庖并两次导致这么一个好的合作制度走向失败。这种吃两堑都不长一智的做法真是令人难以置信啊！
    社区合作社还包括养老合作社和金融信贷合作社等。（ 囿于篇幅限制，有关本人对组建养老合作社的观点可参阅《光明观察》2005年11月30日首发的《 从土地和合作社入手：解决农民养老问题必须另辟蹊径.》一文，这里不再赘述。）农民兴办合作社，建设新农村，没有资金支持是根本不可能的。在这方面全国各地农民多年前就开始纷纷进行了资金互助合作社试点和创新。据不完全统计，在河南省、福建省、江苏省、山西省、浙江省、安徽省等18个省已有正式挂牌的农民资金互助合作社数量达到30多家，如果再加上没有注册的农民资金互助合作社大概已经超过100家（实践中这些金融类合作经济组织大多注册为社团法人，这也是我国法律体系不健全的一个证明）。农民资金互助合作社与我国现有的由商业银行（包括打着合作社旗号、实为农村商业银行的农村信用社在内）推出的小额信贷模式有着根本的不同，因为它具有资本自聚功能和内生性，又是因农民的生产生活需求而产生的农民资金互助合作金融组织，所以具有强大的生命力。可是，尽管学界和社会各界许多人士多年来一再论证和呼吁资金互助合作社的重要性并积极推动对这类合作社进行立法，但我们的合作社法的起草者对此仍然不屑一顾。这次始终以莫名其妙的理由拒绝推出综合性的合作社法而非要仅仅推出一个只涉及生产和经营性合作社的《专业合作社法》的做法反映了在我们立法机构相关人员中普遍存在的一种傲慢的贵族心态。由此可见，不成熟的并非是农村社区合作社在我国立法的社会和经济条件，而是我们立法者的落后于时代的观念。
    四，结束语：建议重审合作社法
    我国建设新农村的征途正处于起步阶段。这里面有大量的法律修订以及制度和体制改革方面的问题有待于我们去研究和实践。这些问题都是我们过去几十年里那些不合理的甚至是错误的政策、制度和法律设计以及因后来对其不彻底的调整、改革和修订经年累月积累而形成的。它们互相之间盘根错节，容易牵一发而动全身。比如，我们现在即将颁行的所谓的《农民专业合作社法》就与已实行了近20年的《村民自治组织法》，与也已实行了近20年的《民法通则》，与即将审议颁行的所谓《物权法》（草案），与限制非政府组织在我国发展的制度，与我们现有的所谓集体所有的土地制度以及与我们的城乡二元的户籍制度，甚至与我们的宪法等等法律、制度和体制的修订或改革无不紧密相关。在这次立法中，对于建设新农村这么重要的社区合作社法之所以遭到排斥，说到底，就是因为我们不敢或者不愿意甘冒改革或修订前述的那些法律、制度和体制性东西的政治风险，也就是说，正是因为我们忘记了必须要将代表人民的根本利益而不是什么其他组织或特殊利益集团的利益作为我们立法的宗旨，所以我们才退缩了。因此，我们必须彻底纠正这种在立法上创新不足、保守有余的观念，绝不能再在我们的由于历史的原因已经积淀甚多遗憾和缺陷的法律体系上再给我国将来的法律体系增加新的遗憾和缺陷。
    俗话说，一部法律可以让紊乱的秩序变得和谐，也可以让紊乱的秩序变得更加紊乱。关键在于这部法律是否尽可能完善，也就是说，关键在于它是否是一个好法律。为此，我建议全国人大常委会尽快启动一个再审的程序，对已经通过审议的但却存在很多失误的所谓《农民专业合作社法》进行重新审议，重点按照国际合作社通行原则和我国实际增添包括约定各种社区型合作社在内的新的法律条款，同时将该法名称更改为《中华人民共和国农村合作社法》。让它成为一个完善的好法律。
    最后，我还想借用本人在《关于拟订<合作经济组织法>的若干建议》一文结尾时说过的一句话作为本文的结尾：
    我们期待着这部法律完美诞生。
    文章出处：光明观察