中国地方保护主义及其治理机制

一、引言——无所不在的地方保护主义
    
    单一制国家一般更强调中央集权和国家统一，但是也不能幸免地方保护主义问题，况且在法律控制机制不健全的情况下，地方歧视甚至比联邦国家严重得多。目前，地方保护主义在中国仍然相当普遍，但是对它的关注主要限于学者。这并不是说地方保护主义不严重，而是和其它领域的问题相比，通常以贸易歧视为形式的地方保护主义并不算太显眼，因而一般也难以引起普遍关注。如果人的生命、自由和财产等基本问题还没得到彻底解决，如果经常出现在报刊头版头条的是收容所里的人命案子、死刑错判的离奇故事、煤矿爆炸的血腥场面、土地征收或房屋拆迁的暴力冲突，那么地方保护主义通常产生的经济纠纷自然显得无足轻重。
    然而，这绝不是说地方保护主义对中国的发展不重要。事实上，某些公然的地方保护主义事件已经吸引了人们的眼球[1]。如果在法治发达国家，地方保护通常是以中央和地方立法冲突的形式表现出来，那么对于法治建设仍处于“进行时”的中国，地方保护主义的形式远不止立法或政策冲突；在现实中，公然的执法和司法保护主义往往显得更为严重。众所周知，中国长期存在“执行难”，异地执行尤其之难。河南省南阳市中级法院一批执行法官在湖北荆门市执行案件时，竟先后两次遭遇百余人围攻殴打，12 名执行人员中的 6 名被打伤。2007 年 1 月 29 日，江苏仪征市法院干警在山东莱芜市对案件诉讼保全时，一名法官遭到被告方有组织挟持。只是在两地党委和政法部门的强大压力下，遭遇非法拘禁 14 小时的法官才重获自由，但绑架者却一直逍遥法外[2]。事实上，一旦进入地方保护主义的堡垒，来自外地的执行人员就成了无援无助的“弱势群体”，以至不得不求助于当地信访机构。
    2007 年 1 月，三位湖南法官千里迢迢第三次开车到南方某省执行债务追缴，最后竟来到省人大常委会的信访接待办。虽然中国普通老百姓上访是常事，法官上访则实属罕见。之所以如此，是因为湖南法官在执行过程中遇到了当地公权力设置的难以逾越的障碍，因而不得寻求行政权力的救济。湖南省新邵县居民钟某欠债，但在判决书下达后就在当地消失了。法院后来发现，钟某在南方某省承包了某市政府的一项修路工程，而该市还欠钟某 70 多万元工程款。新邵县法院裁定该市政府作为案件被执行人，限二日内清偿到期债务，但是该市政府拒不履行。当新邵法院执行局的法官到该市信用社冻结账户的时候，该市常务副市长竟带领 20 多名警察到现场，宣称他们“扰乱金融秩序”并以拘留相威胁。在这种情况下，湖南的执行法官来到市信访办，后者召集市领导和法官们协商，最后的态度是“不能扣划，这是国库资金，任何人不能动。”实在走投无路，湖南法官才来到省信访办。几经周折，信用社才被迫交出 1 月份的流水账，上面显示有大量资金转出后又迅速转入：只要执行小组一来，账上的大部分资金就会被转走；执行小组一离开，钱又很快回到账上，俨然是一场猫和老鼠之间的“游击战”。多年从事执行的湖南法官最后得出的结论是“地方保护主义作祟”：“有义务协助法院执行的单位不积极协助，甚至妨碍执行；一些人利用手中职权对法院执行机关的执行工作进行干预，阻挠执行。”[3]盛行至今的立法、执法或司法地方保护主义不仅损害了中国的法律秩序，也严重影响了市场经济的发展[4]。
    根据国务院发展研究中心委托北京大学光华管理学院所做的问卷调查，中国企业普遍感受到地方保护主义的存在，且这个结论并不随着企业的规模、性质和行业而发生根本变化[5]。地方保护主义的形式五花八门，主要包括直接控制外地产品的销售数量，例如当地政府开列采购目录，禁止或限制从外地购进产品，或对外地产品实施许可管理制度，规定企业采购本地产品的数量，只有在保证本地产品销售数量的前提下才能考虑使用外地产品，以及限制稀缺原材料的采购；价格限制和地方补贴，采取行政定价的办法提高外地产品的价格，对外地产品的经销收取比本地产品更高的费用，利用金融杠杆为本地产品在融资、利率和结算等方面提供外地产品所没有的特别优惠，使用财政杠杆对本地企业实行税收减免或其它补贴；工商质检方面的歧视，以加强市场管理和市场监督为由对外地产品实行超标准的报检要求，以整顿销售渠道为由减少商业企业从外地进货的渠道和品种，限制外地企业在本地上车船牌照，默许本地产品做不切实际的广告宣传，打击本地生产的假货不够严厉，在边界设卡或收费站，对进出产品进行不正当的检查和收费，以环保、健康或卫生为由构筑技术壁垒，增加外地产品进入的难度，外地企业起诉本地企业以及针对本地执行标的时不积极，或在诉讼审理过程中偏袒本地。调查表明，特别严重的地方保护主义现象表现为打击本地生产的假货不力、政府或企业在采购或建筑工程的招标过程中照顾本地企业、司法地方保护主义以及在行政边界设立关卡等行为。
    由此可见，如果缺乏有效的治理机制，地方保护主义就会蔓延到社会经济的各个领域，将全国统一的市场经济割裂为一块一块地方计划经济，严重影响市场经济效率并破坏国家法制的统一与完整。要遏制地方保护主义，就必须探讨其形成机制以及有效的控制机制。幸好，几乎所有经济发达国家都实施了有效治理地方保护主义的宪法制度，值得中国研究和借鉴。
    二、中国贸易保护主义及其危害
    
    中国的市场经济是从计划经济体制中脱胎而来，因而仍然带有计划痕迹。根据市场参与理论，如果地方政府直接投资或参与经济管理，那么由于当地为自己的经济发展买单，因而地方政府对当地居民优惠的规定并不构成地方保护主义。但应该看到的是，随着经济改革的不断深化，中国的企业经营自主权逐步确立，政府越来越成为一个市场调控者(regulator)而非参与者(participator)。1993 年宪法修正案特地将“国营经济”、“国营企业”改为“国有经济”、“国有企业”。宪法第 16 条规定：“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营”；第 17 条规定：“集体经济组织在遵守有关法律的前提下，有独立进行经济活动的自主权。”因此，无论是中央还是地方政府都不应随意干预企业经营自主权。事实上，1993年之后，国务院明确规定政企分开。即便政府仍然直接投资企业，因而可以在一定程度上控制企业的经营、用人以及产品销售价格和范围等决定，也无权干预当地企业和外来企业之间的公平市场竞争。如“中南林木案”显示，如果地方政府干预了“下游市场”，譬如禁止外来产品和本地产品平等竞争，那么地方政府的角色就是纯粹的“调控者”，而这种歧视性的调控行为显然构成地方保护主义。
    1949 年之后，中国很早就遭遇地方保护问题，但是由于法治不健全、人治色彩严重，什么是适当的地方自治、什么是有害的地方主义都是中央领导人说了算。并不令人惊讶的是，这种处理方式不但不能有效解决地方保护问题，而且还可能造成冤假错案。1952 年的“方方事件”就是一个典型的例子[6]。当时正在进行土改运动，林彪领导的中南局和叶剑英等南下干部在江西成立的华南分局在政策上发生冲突。叶剑英和方方等认为广东华侨众多、工商业发达，因而必须特殊处理，但是这种做法受到了中南局土改委的严厉批评。最后，毛泽东亲自出面解决矛盾，点名批评方方犯了“土改右倾”和干部“地方主义”的错误。华南分局召开扩大会议，对方方进行了“特别严厉的批评”，处分了 7000 多名干部。1957-58年，广东再次展开反地方主义斗争，批判处分了省委书记和 90 名副省级和厅局级干部。直到 1994 年，历时 40 多年之后，中央政治局才召开常委会议为方方的历史问题平反并恢复名誉。
    “方方事件”并不涉及贸易保护主义，但是它的处理方式集中体现了中央和地方关系的法治化在中国是何等欠缺，同时也预示了制度缺失在以后半个世纪造成的地方经济格局。“方方事件”突显了高度中央集权体制的任意性，而当中央集权式微的时候，由于缺乏法治化的控制机制，地方保护主义迅速崛起。在这个意义上，高度中央集权和地方保护主义看上去截然相反，实际上却是同一个制度缺失的孪生兄弟——高度集权既不需要也不能容忍法治化的中央和地方关系解决机制，而地方保护主义就是在中央集权所造成的法治真空中衍生的。迄今为止，既然中央未能弥补“方方事件”所反映的制度漏洞，也没有建立处理中央和地方冲突的有效机制，中央放权之后的地方保护主义就在情理之中了。
    1957-1958 年，中央开始向地方放权，但在保持计划体制进行大规模分权的结果是造成地区分割和全国范围的比例失调，极大削弱了中央综合平衡能力。虽然钢铁、煤炭、石油、原材料、能源和运输等大型厂矿企业并没有下放，但是地方政府利用自己掌握的资源想方设法增加这些紧缺物资的供应，因而出现了许多地方性的小钢铁、小煤炭、小矿山、小机械企业。在实行中央集权以后，原本脆弱的跨地区经济联系完全割断，地区之间只能通过中央间接联系；在这种情况下的中央放权割裂了原来的地区协调和资源流动机制，各地只有各自为政[7]。为了填补地区内部产业空白、应付短缺经济，各地只好提高自身的积累水平，压缩居民消费，为大规模建设筹措资源，形成重复建设。在这种情况下，各地形成了保护主义意识。 1970 年代延续了权力下放的趋势，中央管理经济的权限急剧流归地方，形成了所谓的“蜂窝状经济”(cellular economy)。各地为了本地经济发展，都不希望本地资源流入外地，从而产生地方保护主义。地区封锁和分割加剧了短缺经济，难以发挥各地的比较优势，造成大量重复建设，资源配置效率低下，企业亏损严重[7]。
    改革开放不仅没有解决地方保护主义问题，反而加剧了各地的保护主义冲动。尤其是 1980 年的“分灶吃饭”财政体制赋予地方安排财政支出的权力，使地方政府成为真正的利益主体，从而过度分权激发了地方保护行为[8]。从 1980 年代开始，地方保护导致大量市场区域“大战”。例如 1985-88 年的第一次斗争是地区原料大战，各地为了本地工业获得充足原料，纷纷建立行政藩篱，严禁本地原料流出，同时通过各种手段从其它地区争夺原料[2]。为了防止蚕茧南下浙江，安徽政府竟安排武警和民兵，以县、乡、村三级联防，实行严格的出境检查，“走私者”将受到严惩，安徽俨然成为“国中之国”。1985-88 年的经济大战实际上是地方计划经济的产物。1988 年 9 月，中共十三届三中全会强调治理经济环境，整顿经济秩序，各地又发生了产品大战。由于各地经济走向萧条，产品积压、市场疲软、资金短缺，地方纷纷封锁自己的市场，不允许外地产品进入本地市场。各地互设关卡，阻碍甚至禁止商品的自由流通。不少地方制定了种种土政策，大力推荐本地产品，对外地名牌产品则百般刁难，不准进入本地市场。此后，各地政府发现吸引投资是促进增长、增加就业的有效手段，因而又出现了招商引资大战。地方保护主义造成地区相互封锁，阻碍市场的正常发育。在城市，地方政府对本地产品的保护人为割裂了全国共同市场。在农村，地方政府的市场封锁行为人为抬高了原料价格，无端增加了农民负担[3]，并严重遏止了农村工商业的发展。
    总的来说，中国的地方保护主义表现出多种形式，包括地方政府通过法规、规章或规范性文件强令其管辖区域内只能销售、购买、使用本地产品，或只能接受辖区内企业提供的服务；禁止或限制外地产品入境和销售，对进入本地的外地产品采取歧视性政策，设置关卡、额外收费、实行不同的税费标准或要求比本地产品更严格的审批手续；重复检验和认证，在技术和质量要求上对外地产品采取更高标准；对本地企业给予优惠和补贴，人为削弱外地产品的竞争力[9]。中国的地方保护一般具有产业针对性，主要包括作为地方财政来源或地方经济发展基础的支柱产业，以及对失业和通货膨胀具有遏止作用的稳定社会产业。受保护严重的产业包括建筑、采掘、电力、邮电通讯、交通运输和仓储等服务业，以及烟草、酒类和汽车等制造业，例如烟草专卖制度演变为专卖本地烟的措施。相对来说，对经济和税收增长贡献越大的产业受保护程度越高，经济发展落后的地区比经济发达地区具有更强的保护动机。经济相对发达的沿海地区市场化程度较高，生产性投入更多地依赖其它省份而非自给自足，产品的竞争力较强，目标市场瞄准全国乃至世界，因而对地方保护的依赖程度较轻。在经济相对不发达地区，市场化程度较低，地方企业竞争力不强，因而对地方保护的依赖和期望较高。经济落后地区的保护主义手段比较单一和明显，经济发达地区的手段则更为隐蔽。除了赤裸裸的地区封锁和市场分割之外，还可能通过对外来企业或人员在地方性收费、银行贷款、承兑清算等方面的歧视性措施来实行地方保护[10]。
    不论采用何种形式，地方保护主义的后果都是造成大量重复建设，地区间产业结构趋同，严重削弱市场效率并阻碍全国共同市场的形成[11]。学者对中国 29 个省市区在 1978-2000 年间的经济数据分析表明，中国产出结构和省际生产要素配置失调。早在 1980 年代，产出结构的扭曲就发生恶化，1990 年代也没有改善，省内技术效率的改善已无法弥补地区分割持续恶化所带来的效率损失[12]。中国改革的分权化导致了地方官员控制下的“零碎分割的区域市场”，改革路径其实是将中央计划经济变成许许多多个地方计划经济，导致地区封锁和产业贸易壁垒。1987-97 年间，各省消费者购买本省产品和外省产品之比从 11 倍上升到 21 倍，测量省际阻隔的隐含关税率从 35%上升到 47%。地方经济割据和保护主义培植了大量效率低下的地方企业，直接削弱了这些企业的市场竞争压力，严重阻碍全国经济的健康发展并损害广大消费者的利益。
    三、地方保护主义的界定标准
    地方保护主义往往和地方自治纠缠在一起，并以地方自治的形式出现，因而一个关键问题首先是如何界定必要的地方自主和有害的地方保护主义。事实上，在界定民主自治的正当疆域过程中，地方自治理论本身已经涉及这个问题。“美国银行案”的起因就是马里兰州针对联邦银行的地方保护主义立法，而马歇尔大法官的判词第二部分专门阐述了内部政治制衡的极限。一旦马里兰州的立法跨越州界，对联邦或其它州的利益产生影响，那么地方民主选举机制已不能有效控制立法的合理性，因而就可以说州法越了地方自治的“雷池”。当时，马里兰州政府主张，即使州政府掌握着通过对联邦银行征税而摧毁联邦计划的可能，联邦也应该信任州政府不会如此滥用权力。但马歇尔法官拒绝接受这种仅基于良好意愿的空头支票。如果对联邦的损害能给马里兰州带来利益，那么州的民主过程并不能提供任何防范。由于州的人民仅从州政府措施获取利益，而并不吸收其所带来的成本，州内民主过程只能更肯定损害联邦的地方措施。这时，联邦怎么能信任各州？联邦对州的信任必须建立在理性的制度建构基础上。如果一州同样承受着联邦或联邦其它州的负担，那么联邦可以信任该州的民主过程能够保证这种负担不是任意的；这样，法院也就没有必要干预。然而，当各州通过歧视性调控法律，以保护本州利益、排斥外来竞争时，那么联邦信任的制度基础就不存在了，因为该州并不平等地承受其措施对其它地区产生的负担，因而州的内部政治制衡机制“失灵”了。既然州的民主过程并不能约束州的立法行为，法院对各州政治过程的干预也就具备了正当理由。
    从“美国银行案”开始，美国最高法院从制度功能主义出发，逐渐发展了“内部政治制衡”(internal political check)原则。在州际贸易领域内，内部政治制衡原则的要义是：当一州的民主程序能够自动保护州际贸易时，法院应该信任并避免干涉该州的民主政治；但当州内民主程序不能防止州政府侵犯州际贸易时，法院即可予以制止[12]。因此，如果一州的贸易调控对州内和州外贸易产生同样负担，那么由于该州和州际贸易利害一致，州内的民主程序将阻止政府去对州际贸易增添过重负担；否则，这种调控将同样损害该州选民的利益，因而地方选民可通过民主选举，对其立法机构产生淘汰压力。然而，当一州以损害州际贸易的方式来为州内贸易谋利时，由于州内选民并不按比例承担本州调控对州际贸易的负担，这种州内民主制衡机制就不再奏效。这时，如果国会仍然保持沉默，联邦法院就可以干预各州立法，来保障联邦完整、防止经济分裂。因此，当一州采取歧视州际贸易的调控时，由于调控负担主要落在州外，内部政治制衡失效，联邦利益要求法院对州法进行更为严格的审查，并撤消该州民选机构的歧视性决定。
    用经济学的术语表达，如果地方措施带有“外部性”(externality)，也就是地方措施所产生的利益和成本超过了地方范围，那么当地人民所表达的偏好已不足以控制地方措施的合理性，因为某些成本已经被转嫁到该地区之外。譬如北京市对来自广东的果脯征收很高的税，对本地生产的果脯则不收税，那么虽然当地人民可能从歧视外地产品的征税中得到好处，因而自然赞成这种措施，但是它会在全国范围内产生更大的负面影响。在这种情况下，地方民主政治过程已不发挥作用，因而中央或跨区域政府必须介入。在这个意义上，法院的主要作用是防止地方民主过程产生“外部效应”。在实际案例中，地方贸易调控是否违反了内部政治制衡，将直接决定法院对地方法律的尊重程度和审查标准。如果地方法律具有本地民主过程所不能纠正的外部效应，那么司法就应该对这类歧视性措施从严审查。
    四、中央有限与中央至上——控制地方保护主义的法治基础
    控制地方保护的前提条件是中央法律规范的最高地位。如果中央法令未必最高，也就是说地方法律规范可以抵触中央法令而并不违反任何宪法性原则，那么也就无所谓地方保护主义。只有在中央法律具有最高地位的前提下，地方法律规范才有可能和统一的中央法律规则发生冲突，从而产生地方保护主义问题。一般来说，由于并非所有领域的事情都应该由中央管辖，一个地域广阔、人口众多的大国尤其是如此，中央至上原则并不是无条件的。只有对于最适合中央管辖的领域，中央至上原则才具有合理性，抵触中央法律的地方规定才构成地方保护主义。这意味着中央至上原则的前提是中央立法权的有限性。联邦制明确接受联邦有限原则，因而在有限的联邦权力范围内，联邦法律是最高的。单一制国家一般没有限定中央立法权限，但是在中国这样的大国，地方差异很大，中央不可能规定全国“一刀切”并要求所有地方服从中央规定，因而是必须对中央至上原则做出一定的让步，但是这种法律秩序上的变通给防止地方保护主义带来了特殊困难。
    美国是一个联邦制国家，其法律结构更为复杂。不但联邦有宪法和法律，各州也有自己的宪法、一整套法律制度和独立的司法机构。尽管如此，它的法律等级是相对简单、清楚而和谐的。首先，联邦宪法具有最高地位；所有的法律，包括联邦法律、各州宪法与法律，都必须符合联邦宪法。宪法在有限范围内为联邦授予权力，国会可以在这个范围内制定法律。超越宪法范围的立法将构成违宪而无效，但符合宪法的联邦法律——包括国会立法与条约——具有最高地位，超越各州与之抵触的所有法律规范；同样，符合宪法与有关联邦法律的行政规章也具有最高地位，超越包括各州宪法在内的法律规范。这样，美国形成了一套至少在逻辑上统一的法律制度。虽然联邦与各州之间的法律规范也经常发生冲突，这类冲突可以通过联邦或州的司法机构而得到有效解决。
    相比之下，中国是一个单一制国家，就政府等级而言十分简单——全国人大是国家的最高机构，它及其常委会所制定法律具有最高效力；然而，法律等级则相当复杂。虽然中央政府的法律规范在效力上一般高于地方法律规范，但这并不是绝对的原则。全国人大及其常委会所制定的法律以及国务院所制定行政法规超越其它类型的法律规范，这一点是清楚的。但国务院所属部委所制定的规章和地方人大所制定的地方性法规以及地方政府部门所制定的规章之间，则没有清楚的等级划分。根据宪法和《立法法》第 78-80 条的规定，法律的规范的等级从高到低依次为宪法、法律、行政法规、地方性法规，“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章”。但这些法律没有规定地方性法规和部门规章以及部门规章和地方政府规章之间的法律等级。第 82 条规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。”因此，如果商务部规章和上海市人大的有关法规发生冲突，我们无法判定哪个规范具有更高的效力，而只有把它移交给国务院处理；根据 2000 年的《立法法》，如果国务院认为教育部规章有效，那么问题还必须进一步上交全国人大常委会处理。这种处理方法虽然具有民主性的一面，但是效率太低，不足以处理中国目前相当普遍的“立法打架”现象，从而有损于国家法律体系的完整与统一。
    《立法法》没有规定“中央至上原则”，而是在中央（部门规章）和地方法律规范发生冲突时，规定了解决冲突的程序。第 86 条第 2 款规定：“地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。”第 3 款规定：“部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。”由于不明了这些规范的相对等级，地方性法规和规章无须和部门规章保持一致，并可在发生冲突时期望获得国务院或全国人大常委会的有利裁决。因此，规范等级的不明确可能会助长“立法打架”。
    在某种意义上，中国之所以放弃了绝对的中央至上原则，正是因为中央的立法权在理论上是无限的。对于中国这样的人口众多、地方差异巨大的大国，中央“一刀切”往往是行不通的，因而中国的中央至上原则只能限于全国人大立法和国务院的行政法规，而不能扩大到部门规章或规章以下的规范性文件。吊诡的是，正是为了在中央集权制下允许一定程度的地方差异，中国才不得不对中央至上原则打了折扣。然而，中央至上是保证国家法治统一的基本原则。如果地方规则可以公然抵抗中央规则，那么地方自治和地方保护就失去了法律分界，“地方保护主义”就成了一个说不清楚的问题；可想而知，地方保护主义措施也就必然堂而皇之地大行其道。由此可见，为了保证大国的法治统一，就必须划分中央和地方的权力界限，中央和地方各司其职；中央不再包揽全部的立法权，但是必须将其分内的事情管好。因此，只有在限制中央立法权的基础上，才可能在有限的权力范围内无条件地实施中央至上原则，从而保证国家法治统一并防止地方保护主义。
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