非强制：社会管理创新中政府行为模式的新变

【内容提要】 在政府引导社会、服务社会、管理社会的任务越来越繁重，强制性行政行为的“硬”作用越来越受限制的情况下，非强制行为的“软”实力在政府行政中的显现和“软”手段的广泛使用便成为一种必然。社会管理创新中的理念之变、方式之变、关系之变无不彰显着非强制行政行为的时代印迹，由是观之，对非强制这一全新政府行为模式进行全面而深入的研究亦显得愈发必要而迫切。
    【关 键 词】非强制行政 社会管理 创新行政模式
    非强制行政行为指行政主体在其法定职权范围内，为实现特定的行政目的，依据法律规则或法律原则、精神、国家政策，适时灵活地采用计划、指导、奖励、合同等非强制性方式，促使行政相对人为或不为某种行为的政府行为方式。非强制行政行为的精髓就在于作为被管理者的行政相对方具有意思表示的最后决定权，行政双方以“意思表示一致”这一民法精神为行为发生前提，体现了政府改善“官民关系”、缓解社会冲突、化解社会矛盾的努力。
    一、非强制行政：政府社会管理创新的应有之义
    
    胡锦涛总书记在省部级主要领导干部社会管理及其创新专题研讨班上，提出“三个最大限度”，即“牢牢把握最大限度激发社会活力、最大限度增加和谐因素、最大限度减少不和谐因素的总要求”，给我们社会管理及其创新指明了方向，这个方向就是寓管理于服务之中，以服务的手段实现管理的目的。
    （一）社会管理的理念之变呼唤非强制
    在人类发展史上存在三种社会管理理念，即统治理念、管制理念和服务理念。前两种理念都依靠高成本、高代价的暴力和强制行为方式来维持着社会的基本秩序，作为被统治对象和管制对象的普通民众则处于受治者的地位，其利益和意志被弱化甚至被忽视。这种“控”字为先、“管”字当头的行政方式漠视行政相对方的主体性，客观导致了“官民对立”，同时也加剧了国家与民众的疏离。与这种强制行政行为替人做主不同，非强制性行政行为是按照科学发展观“以人为本”这个核心理念强化政府的社会管理和公共服务职能，是服务型政府“社会本位”治理理念的另类细化表述，具体体现在行政要紧紧围绕为行政相对人的切身利益服务，给予相对方充分的自由，允许其结合自身的实际作出合意的选择，行政相对人在此行政过程中，有“自由权、选择权甚至拒绝权”，而在行政方式上表现为执法者以民主、协商、利益诱导为其特有机制的非强制手段的广泛运用，同时不得利用信息、技术等方面的优势将其意志强加给相对方，更不得以事后的强制或隐性的利益使相对方服从。这就在很大程度上改善了传统行政方式引起的行政主体与行政相对人之间的紧张对立关系，对于化解社会矛盾、维护社会稳定、促进社会和谐意义深远。
    （二）社会管理的方式之变要求非强制
    一定的行政目的总是通过相应的行政行为实现的。随着社会主义民主政治的深入发展，公民社会的不断成长成熟，民众权利意识越来越强，利益诉求越来越具体，参与社会管理的愿望亦越来越高，这都对政府行政方式提出了更高的要求。我国现在正处于由传统社会向现代社会，由农业社会向工业社会，由封闭型社会向开放性社会转变的过程中，随之而来的是社会分化急剧加快，社会价值日益多元，社会利益逐渐多样，社会结构深刻调整。传统单一的、封闭的、强制的社会管理方式因无法回应公共合作行政的发展而愈发陷入窘境，客观上需要我们把传统的强制行政方式和平等协商的非强制行政方式统筹运用。有目共睹的是，在“以人为本”理念的指导下，各级政府已经越来越多地采用带有契约、指导、协商、鼓励、帮助等具有私法性质的非强制性手段来服务公众、管理社会，行政资助、行政信息服务、行政指导、行政合同等强制色彩淡薄的行政行为广受社会民众青睐，因此有理由相信，随着人们权利诉求的增加，这种具有旺盛生命力的非强制性行政行为将会以更多的方式表现出来。
    （三）社会管理的关系之变回应非强制
    我国正处于加快发展的关键期，深化改革开放的攻坚期，社会矛盾突发易发的集中期，这对我们加强政府自身建设和创新社会管理提出了新的更高要求。在现代社会中，随着公民的主动意识、参与意识、权利意识的日益增强，如何对待越来越强大的公民社会，如何回应越来越多元化的需求，如何在现实中确立稳定的政府威信，构建一种良性互动的“国家—社会”关系和“官民关系”，考验着执政者的执政智慧和能力水平。以协商、服务和自愿履行为特点的非强制行政，相对于以强制、高压为特点的强制行政行为而言，更容易被相对方所理解和接受、更能适应灵活多变的社会事务，有助于在新的历史条件下构建政府与管理相对方之间的一种新型合作关系成为可能。
    非强制行政行为大多基于行政主体的服务意识和善良动机而为，容易使行政相对方感知、领受到行政主体对其的关怀，减少其与行政主体间的隔阂与对抗。非强制性行政行为无论从性质还是内容方面，均属于正面指导、扶持帮助、激励推动性的，故而有利于我国行政法作为“良法”之诸项品格与气质的树立与发挥，改变政府维持统治的工具形象，取而代之以温和的管理者和为公众谋福利的服务者形象。行政主体与行政相对人之间的关系，变成了相互依赖的伙伴，而不是相互对立冲突的关系。行政主体只有在与行政相对人的合作中才能真正实现行政职能；行政相对人也只有在与行政主体的配合中、在积极的行政参与中，方能保护自身的权益。这是非强制行政行为对当下国情的一种回应，更是对全能主义行政模式的批判和为人民服务宗旨的回归，政府公信与和谐“官民关系”得以实现。
    二、法理价值：非强制行政行为的立命之基
    
    非强制行政作为一种蕴涵柔性、宽容精神的行政方式，已为社会各界普遍接受，成为现代行政的一个重要方面，发挥着对现代政府行政有益甚至是必不可少的补充作用。非强制行政行为作为合理而重要的行政行为方式，也具有不可小觑的法理价值。
    （一）突破了传统行政行为概念的藩篱
    按照我国传统行政法的通说，强制性是行政行为的特征，甚至是基本的特征，如果说行政行为与强制性具有天然血缘关系也不为过。然而，强制的作用从来都是有限的，强制并不总是能够保证行政行为目标的实现。而以相对方的意思表示作为最终决断的非强制行政行为，不以行政相对方服从、接受为特征，在实现行政行为目的方面事半功倍，越来越成为各级行政机关的首选行为，而不再是次要的行为方式。在实践中，当非强制行政行为无效，而退而求其次运用强制行政行为时，应当奉守“非强制性行政行为优先、非强制行政行为穷尽、强制性行政行为必要性”原则。这种不以强制性为特征，强调意思表示的双方性的非强制行政行为，突破了传统行政行为强制性不可翻越的藩篱，既对传统行政法理论提出了挑战，也为行政法学研究开辟了新的领域，价值非凡。
    （二）实现了从权力本位到权利本位的转换
    从强制行政到非强制行政的过渡，实际上是行政主体意思表示决断向行政相对方意思表示决断的过渡，究其实质是从权力本位向权利本位的转换。权力本位以权力为核心，而权利本位则以权利为逻辑起点和轴心。在权利本位观点中，权力服务于权利，权利亦制约权力，这也已成为现代行政发展的趋势。权利本位为非强制行政提供了深层的理论依据，为非强制行政的诞生提供了历史的舞台。而非强制行政则是权利本位的具体化，也是权利本位的应用和实行。所以，可以说，在行政法领域，如果没有非强制行政的发展，权利本位只能是一句口号而已。因此，权利本位为非强制行政行为提供了存在和发展的理论依据，同时非强制行政行为的存在和发展也开始了以权力为逻辑起点的政治向以权利为逻辑起点的政治的转变。
    （三）推动了行政法由管理法向平衡法的转变
    一般来说，行政法是以行政权力为核心的法，其主体具有不平等性，主要侧重于“管”，是一部名副其实的管理法。而伴随着现代社会政治、经济、文化的发展，行政专横已被有效地控制，现代行政法在世界各国都不同程度地跳出管理法的窠臼，平衡法逐渐成为各国行政法的主流。平衡法的“平衡”强调行政法平衡地配置行政权与行政相对方的权利，强调行政主体与行政相对方利益的平衡，否定并摈弃了视行政相对方为纯粹的管理客体，强调给行政相对方更多的行政参与权和设置更为完备的权利补救措施，以显示行政的公共性、民主性。而非强制行政行为强调的就是行政主体与相对人在各自的法定职权和权利范围内，采用非强制的手段和方式，自愿地为或不为一定的行为。其符合平衡法的“平衡”主张，使平衡法的“平衡”主张从理论变成了现实。所以，可以说非强制行为的存在和发展推动了我国行政法由传统向现代转变，由管理法向平衡法转变。
    （四）提供了行政相对方与行政主体交涉的选择
    “非强制性行政行为的勃兴，根源于唯理主义和立基于其上精英设计意识在理论上或经验上的失落，标志着人类对政府能力的理性认识”。这种由精英管理层基于“顶层设计”的行政模式，在社会管理领域必然的逻辑延伸只能是行政机关对行政相对人想当然的单方强制，无须考虑行政相对方的意愿，可以强行最大限度地压缩甚至剥夺行政相对方的选择自由。与强制性行政行为替人做主不同，非强制性行政行为更注重于提供行政相对方无从知晓的信息和行为的条件，并指明大致的行为方向，同时允许行政相对方根据这些信息、条件、方向，结合自己的实际情况，作出自己认为合意的选择，以实现自己的最大利益。当然这些行政行为在多数情况下会得到行政相对方积极的响应，但当行政相对方认为他们有足够的理由去甘冒利益受损的风险，他们就可以采取与非强制性行政行为意向相左的行动，提供了一个行政相对方与行政主体交涉的选择。
    三、发展走势：非强制行政模式的演变路向
    
    随着市场经济的发展、民主政治的成熟、执政理念的转变，以行政指导、行政合同、行政资助、行政救助等为代表的非强制行政行为必将成为政府管理社会、服务人民的最重要手段。尤其是当前提倡的创新社会管理，构建社会主义和谐社会等执政理念，必定为非强制行政行为的生长提供更为肥沃的土壤和更为广阔的发展空间。可以断言，我国和谐社会建成之日，必是非强制行政行为大行其道之时。自非强制行政行为产生以来，其整体呈现出如下变化的趋势：
    1.化理为用
    非强制行政管理是符合“社会本位”治理理念和科学发展观“以人为本”理念要求的一种优化的行政方式，具有强大的生命力和社会需求空间，正如“徒法不足以自行”，非强制行政管理的理念必须经行政机关大力践行，与日常业务工作紧密联系起来，才能更有效地促进非强制行政管理体系的科学化、制度化、规范化。所以，各级政府及其职能部门要以社会管理创新为契机，建立长效的非强制行政方式推进机制，在探索总结基础上摸索出非强制行政的规律，将非强制的理念自然融入行政人员的思维与行为之中，实现由被动行为向主动行为、非常态行为向常态行为的转化，最后达到非强制常态行为制度化、制度规章法制化。这就要求在应用中注重公民参与和自治，强调沟通与协商，减少行政摩擦，降低行政成本，提高行政效率与效益，更有效地发挥政府在社会管理创新与和谐社会建设过程中的重要作用。
    2.化虚为实
    市场经济的逐步成熟以及服务行政、社会和谐的提倡，使具有手段的弱强制性、行为的弱前置性等特点的非强制行政模式逐渐运用于社会管理诸领域，并在实践中取得了初步成效。如，全国工商系统停收“两费”后，面对工作重点转移、工作方式转型的新形势，泉州市、吉林市等地的工商局大胆实践非强制行政管理规范化、系统化建设的新路子，综合运用行政指导、行政调解、行政信息服务等柔性管理方式来实现行政管理目的，走出了一条强制与非强制相结合的行政执法道路，为改进执法方式、提高执法水平做了有益的探索与实践。而事实上，由于非强制行政行为目前仍处于探索阶段，很多实践中的推行工作还存在重规范制定轻实践应用、重方式转变轻实践效果、重检查评比轻群众评议等虚化和被动实施状况，甚至在个别地方曾经出现非强制行政行为用强制手段推行的极端事件，所以非强制行政行为的诸多优势并没有真正地得到体现，调动和发挥行政相对人的积极性也很有限。因此，社会管理创新中要扎扎实实、不打折扣地推行非强制行政行为，化虚为实，实现政府行为模式从管理到服务、从强制到引导的转变，进而符合当代行政管理民主化、人性化、法治化的世界潮流。
    3.化繁为简
    非强制性行政行为的独特价值极大地改善了行政主体与行政相对人之间的紧张关系，赋予了行政相对人较大的自由选择空间，其能否得以有效地实施关键要看是否为公众认同和接受。要实现这一目标，必须有相对人参与，而相对人参与的前提则是对管理程序的知晓与清晰。目前，由于对非强制行政行为的研究与应用还处于初级阶段，为防止行政机关滥用裁量权而制定了比较烦琐的程序规定。但是，复杂烦琐的办事程序往往会使相对人望而却步。因此，随着非强制行政行为被社会广泛接受，行政机关及行政工作人员的法律意识逐步增强，有必要简化程序，减少工作环节和步骤，这样能够便于相对人理解掌握和操作，利于非强制行政管理的广泛推广。
    4.化规为法
    目前非强制行政行为的规范化、制度化程度偏低，缺乏定义性、程序性、救济性的法律明确规定。而非强制行政管理若想在不断探索与完善的基础上走得更远，法制化则是必经路径。就目前而言，非强制行政管理的经验比较零散，规定也大多在一些地方管理工作制度之中，缺乏更有力的制度支持。但值得期待的是，全国人大常委会已经开始第四次审议《行政强制法（草案）》，该草案规定：“行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。实施行政强制，应当坚持教育与强制相结合。违法行为情节显著轻微或者没有明显社会危害的，可以不采取行政强制措施。”如果《行政强制法（草案）》可以顺利通过，则非强制行政行为就有了法律高度的支持，化规为法也可以顺利实现。
    结语
    
    社会管理创新是强调政府服务主动性和民众参与自主性的创造性活动，有赖于不同思想意见和利益诉求的相互协商，依赖于开放性和包容性的社会环境，这正是非强制政府行为模式的规律性特征。因此有理由相信，非强制行政方式广泛应用之际，将是社会管理创新达成之时，也是和谐社会建成之际。
    【参考文献】
    [1]崔卓兰，蔡立东．非强制行政行为——行政法学的新范畴[C]罗豪才．行政法论丛：第4卷，北京：法律出版社，2001 133.
    [2]李明．试论非强制行政行为[J].吉林大学社会科学学报，1998, (5).
    [3]何晓杰．非强制：“秩序行政”通往“服务行政”的行为模式选择[J].重庆行政，2010, (4).
    【作者简介】栾珊何晓杰，中共吉林市委党校，吉林吉林132011  栾珊（1963—），女，吉林吉林人，副校长，教授，从事公共管理学研究；何晓杰（1972—），女，吉林吉林人，教育长，教授，吉林大学行政学院博士研究生，从事公共管理学研究。