曹泮天:宅基地使用权隐形流转的制度经济学分析

    我国现行法律制度禁止宅基地使用权自由流转，但现实中却广泛存在各种表现形式的隐形流转。该文运用制度经济学的理论，分析了宅基地使用权隐形流转的制度成因，包括潜在利润的驱使、现行宅基地制度的非均衡状态以及缺乏强制性制度变迁等。
    从制度经济学的视角来看，任何制度(包括现行宅基地使用权制度)的主要作用是试图为相关主体提供一个稳定的利益结构以减少利益关系的不确定性，虽然这种力图建构的利益结构不一定是稳定的、有效的。毫无疑问，全国各地广泛存在的宅基地使用权隐形流转的情况，清晰地表明现行宅基地使用权制度确实存在着一些问题。那么，究竟是什么原因导致实践中宅基地使用权隐形流转呢？本文试图运用制度经济学的理论知识对此作一些分析。
    一、宅基地使用权隐形流转的现实考察
    1.隐形流转的概况
    受经济利益、城乡居民利益互补等因素的共同驱使，在全国各地，尤其是大中城市城乡结合部，或是在交通便利、工业基础条件优越、风景秀丽的区域，宅基地流转活动空前活跃，且流转规模不断扩大。
    我国现行法律及政策是禁止宅基地使用权自由流转的，所以宅基地使用权的交易只能游离在正式制度安排之外。一个巨大的隐形流转市场已经悄然形成，且规模日益扩大。
    浙江省丽水市政协调研组于2009年4月9日发布的报告显示：通过对云和、缙云县15个行政村开展抽样调查统计，发现农民私下流转宅基地的就有8个村，占53.3%(丽水市政协调研组，2009)。上海市南汇区惠南镇城南村在近15年的时间里，有8成的宅基地被转卖给了外来人员居住。据湖北省国土厅调查，该省荆州市自2003年以来，农村宅基地出租、转让的户数占总户数的29%。即使在祖国南端三亚市的东岸、海螺、月川、临春、鹿回头等城乡结合部，农民出租房屋也在20%以上，近郊农村房屋出租更为普遍，有些村达85%以上(中央党校地厅级班(第52期)农村改革发展支部第三课题小组，2009)。
    在2007年各地商品房价格飞涨之后，价格低廉的“小产权”房大量出现，成为一个引人关注的现象。以北京为例，目前“小产权”房项目约占市场总量18%，95%分布在京郊区县(王小乔，2007)。据悉，2007年深圳市国土局所做的住宅调查显示，深圳有城中村农民房或其他私人自建房超过35万栋，总建筑面积约1.2亿平方米，占全市住房总量的49%(陈小瑛，2009)。如果说是10多年前各地“小产权”房还只是星星之火的话，那么如今的“小产权”房已在全国各地遍地开花，呈现出燎原之势。应当说，全国各地的“小产权”房所占用之土地除了集体建设用地之外，有相当一部分是由农民的宅基地构成的，尤其是所谓的“城中村”，大量的宅基地使用权通过“小产权”房的形式进行隐形的流转。
    2.隐形流转的特点
    从各地宅基地使用权隐形流转的实际来看，其主要特点表现如下：
    (1)区域差异明显。就宅基地使用权的隐形流转而言，宅基地本身的地域状况、城市功能辐射程度、生态景观等诸多因素直接影响该区域宅基地使用权隐形流转的活跃程度及流转价格等。一般而言，“城中村”、城市近郊等交通便利、基础设施健全及风景秀丽的区域，其宅基地使用权流转活跃程度及流转价格要远远高于城市远郊或基础设施落后的区域。而对于偏远落后的广大农村地区而言，由于其大多具有相对封闭性，人口流动较少，因而从现有公开的资料来看，宅基地使用权的隐形流转鲜有发生。如有学者通过对广西3个农村村庄的调研，发现86.1%的受访农户表示近5年来村里没有转让宅基地的现象；仅有15户表示存在转让的现象，占5%，其中14户农户回答转让均是转给本村村民(孟勤国，2009)。
    (2)流转方式多样。从实践来看，宅基地使用权隐形流转的方式主要包括以下几种：
    第一，以房屋买卖实现宅基地使用权的流转。如部分进城创业或务工人员，通过自己的努力已经在城里购买了商品房而不愿返回农村居住的农民，其往往会选择将农村的房屋转让给其他人，包括有些愿意住在农村的城市离退休人员或经常到农村休闲的城市居民等等。这些通过房屋买卖的方式转移宅基地的使用权，是利用了我国《物权法》规定不动产转移时适用的“地随房走”的原则。虽然形式上有一定的合理性，但是实际上违反了国家法律对宅基地使用权的禁止交易规定，因而不具有合法性，并且造成集体土地资源的流失等后果。上述之“小产权“房的交易亦属此类。
    第二，以房屋出租实现宅基地使用权的流转。这是最普遍的一种流转形式。从公开的资料来看，宅基地使用权人通过对宅基地之上修建的房屋部分或整体出租的方式来达到变相的宅基地使用权流转。此类形式多发生在城乡结合部、都市村庄、城市郊区、县城和中心集镇等经济活动较为活跃的地方。
    第三，以房屋赠与实现宅基地使用权的流转。现实中，有部分使用权人因迁出本集体经济组织而将房屋赠与给本村亲属或者非本村的其他人员。对于前者，因为违反了宅基地“一户一宅”的基本原则，即便受赠人为本集体经济组织成员，也不能受到法律的保护；对于后者，则由于直接违反了宅基地使用权的身份性特征也应被归于宅基地使用权隐形流转方式之一。
    3.隐形流转的弊端
    宅基地使用权的隐形流转，虽然从一个侧面反映了我国宅基地使用权制度确实存在一定的问题，但不可否认的是，它在一定程度上也是宅基地使用权人力图突破现有制度安排以寻求自身利益最大化的理性抉择。然而，现行宅基地使用权制度存在困境的事实并不能为宅基地使用权的隐形流转提供正当性基础。因为，宅基地使用权的隐形流转存在着一系列的弊端。
    (1)土地资源容易流失。对于城市近郊的农村土地而言，归因于城市化发展功能的辐射、土地级差地租的存在等诸多因素，宅基地使用权隐形流转就可能带来巨大的经济收益。“理性”的权利人出于追逐个体经济利益的最大化，往往无视国家对土地资源的管制，充分利用制度的漏洞或者巧立名目侵占更多的土地，甚至不惜违规占用农业用地来进行房屋建设。在市场经济的发展下，农村宅基地的流转无法制止，但法律、法规又不允许农村宅基地流转，导致当前农村宅基地的转让多为私下交易。这种随意定价、“暗箱操作”的流转行为使本来属于集体所有的宅基地收益在隐形交易中大量流入买卖双方手中，造成了集体土地资产收益的大量流失。
    (2)交易安全无法保障。对于任何合法的市场交易而言，其关键好处在于享有合法权利的主体能够要求国家保障其权利的实现，而那些游离在正式制度之外的所谓“交易”就无法享受此等保障，宅基地使用权的隐形流转就是一种游离于正式制度之外的交易形态。现行有关农村宅基地的法律及政策规定禁止宅基地使用权的自由流转，这也就意味着无视法律及政策规定的交易是无法得到现有法律制度的保护的。
    然而，对于宅基地使用权隐形流转这样一种非正式的市场交易来说，虽然它的达成也是源于双方对潜在利益的渴求，但遗憾的是双方交易后的利益结构不具有确定性，因为法律制度对此持否定态度，意味着交易的方式、交易所得等皆不受法律的保护。即使出现交易的任何一方主体都可能因为另一方的反悔或者外在因素的影响而无法实现其预期的利益，甚至可能会出现利益受损的局面也只能由这个隐形市场的主体自己承担。
    (3)土地利用管制的公共目标无法实现。我国法律与政策规定宅基地使用权不可进入市场自由买卖。这样的设置是因为宅基地是国家将集体所有的耕地划出一部分供农民居住享用的土地，禁止买卖宅基地的初衷是出于保护耕地这一公共目标。所以，农民合理地使用宅基地也就能达到保护集体所有的耕地资源的目的。然而，宅基地无偿使用的特性，使之实际上成为无竞争性的公共资源。运用经济学的原理可知，公共资源因为产权不明确而容易导致滥用公共资源以获取个人私利却不用为此资源损失负责的外部性问题。当面临转移无偿获得的使用权以获取高额利润与保护集体耕地资源的公共目标的权衡取舍时，除非保护耕地能带来比前者更大的收益，否则作为宅基地的使用者倾向于选择转移宅基地而获取额外利润，这便是宅基地隐形流转的经济动因。毫无疑问，土地利用之外部性的存在凸显了土地利用者个体决策的局限性。而正是这种局限性的存在，为国家对土地利用进行公共管制奠定了正当性基础。国家通过指定或禁止特定地块的特定用途，以保证土地资源不致因土地使用者的短视或逐利行为而造成无法挽回的损害。
    二、宅基地使用权隐形流转的制度成因
    依制度经济学的路径，我们大体上可以分析出现行宅基地使用权隐形流转的主要制度成因：宅基地使用权制度的历史变迁肇始于制度生成及发展之外在客观环境的变化，当外在客观环境发生足够大的变化后，就能产生引起现有制度结构下主体行为模式发生变化的外部利润，但这种外部利润在现存制度结构下并不能合法有效地获取。因此，对于期望获得最大潜在利润的行为主体来说，只有对现行宅基地使用权制度进行突破，实现宅基地使用权制度的创新与变迁，方能获得其期望的潜在利润。而对现行宅基地使用权制度进行创新与变迁的途径有两种，一是制度结构下的行为主体自发倡导、组织和实施，即所谓的诱致性制度变迁；二是由国家通过修改法律或政策规定的方式来推行宅基地使用权制度的创新，即所谓的强制性制度变迁。毫无疑问，宅基地使用权的隐形流转本质上就是对现行宅基地使用权制度的一种突破、一种创新、一种变迁。以下，笔者将运用制度变迁理论来阐述宅基地使用权隐形流转的制度成因，并论证宅基地使用权隐形流转是宅基地使用权制度诱致性变迁的结论。
    1.宅基地制度诱致性变迁的必然结果
    从新中国成立初期实行“耕者有其田”的农民土地所有制，到1963年确立的农民对宅基地享有使用权的制度，再到如今《土地管理法》等多部法律对宅基地使用权转移的严格限制，可以看出，宅基地使用权制度存在于我国社会主义公有制体制下，并且在相当长一段时间内与计划经济体制相适应，历史赋予其存在的合理性、均分性、福利性及社会保障性等特点。其变迁路径表现为典型的由国家主导的强制性制度变迁，并且这种变迁方式也在一定程度上起到了保障农村社区稳定、保护我国土地资源、维持社会秩序等历史作用。因此，强制性制度变迁曾使得宅基地制度处于均衡状态。当然这种状态的维持有其深刻的历史和社会原因，具体体现在：第一，农民虽然不享有宅基地的所有权，但仍然享有占有、使用、继承等权利，这就满足了农民对宅基地的基本需求。第二，按成员身份均分宅基地既符合农村社区稳定的需要，也符合我国“不患贫富患不均”、“平分土地”的传统观念，满足了农民平等的要求。第三，宅基地承担着厚重的“落叶归根”等土地文化功能。传统的农民不会轻易更换或者放弃祖上留下的老宅地。第四，在计划经济时期，宅基地的财产性没有得到彰显，因而农民也缺乏转移宅基地的经济动因。因此，可以说在上世纪90年代之前，宅基地归农村集体所有、农民无偿均分使用、宅基地流转受到法律与政策严格限制的制度安排符合广大农民的利益诉求，没有产生制度不均衡的外在和内在变量，宅基地制度基本上处于均衡状态。
    然而，市场经济的发展与城镇化进程的加快必然产生对土地的需求越来越多的情形。运用经济学一般原理可知，当市场对限制供给的某物需求增多，会导致消费者“排队”现象的出现以及物品价格的上涨。土地是稀缺资源，对土地需求的增多使得土地的价值增大，这也带动了宅基地财产性的彰显，从而转移宅基地的潜在收益增多。在这样的利益链条下，允许土地充分流转、优化土地资源配置的客观要求越来越强烈，各地方宅基地使用权流转的具体形式也是多种多样。农民为增加自己收益而自发地转移宅基地，具有典型的诱致性制度变迁的特征。通过以上分析可知，诱致性制度变迁发生的根本原因在于存在某些来自制度不均衡的获取潜在利润的机会，也就是说，我国现行的宅基地流转制度安排不再是最有效的制度。当国家法律法规提供的正式的宅基地制度不能满足农民获取潜在利润的欲求时，诱致性制度变迁就成为推动制度改革的最佳方式。因此，随着市场经济体制的逐步完善、城市化的快速推进，宅基地的财产属性日益彰显，宅基地制度变革的潜在收益日益增加，原有的制度均衡被打破，宅基地使用制度呈现出诱致性变迁的趋势。
    2.潜在利润是隐形流转的诱致因素
    当前我国宅基地的隐形流转属于典型的诱致性制度变迁方式，而潜在利润的存在是制度变迁的诱致因素，因此，没有潜在利润的存在，就不可能发生制度变迁。对于宅基地使用权的隐形流转而言，潜在利润的存在是由于随着工业化、城市化进程的加快，土地财产属性不断彰显而发生的。尤其对于“城中村”、城市近郊等区域的宅基地而言，土地的稀缺性、价值性更是在商业化大潮中被不断放大。
    (1)城乡分割的二元土地制度结构，是宅基地潜在利润生成的重要因素。城市化、工业化进程的不断加速，不可避免地将导致城市规模和建设用地呈不断扩张趋势。正如有学者所言：城镇化进程中土地扮演着极其重要的角色，无论是产业结构的调整，还是人口的集聚、基础设施的建设，都必须通过同时承载着资产和资源属性功能的土地的重新配置来实现(宋戈，2005)。由此，其带来的土地需求与土地供给矛盾将会越来越尖锐。城市扩张及工业建设都需要大量的土地供给，然而现有制度框架内，除了国家直接将其所有的土地以出让或划拨的方式供给外，能够提供大量土地供给的唯有土地征收这一合法渠道。
    按照《土地管理法》第43条之规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”这也就意味着，在我国现行土地制度安排下，建设用地使用权原则上只能设立在国家所有的土地之上，只有少数几种例外情形才能设立在集体所有之土地上。而且，在建设用地使用权的流转规则中，国有土地建设用地使用权与集体土地建设用地使用权的可转让性具有质的差别：根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第4条的规定，国有土地建设用地使用权实行自由流转的制度；而据《土地管理法》第63条的规定，集体土地建设用地使用权原则上不能进入流通领域参与主动流转，仅在企业破产、兼并等少数几种情形下才能被动的流转。这种制度安排的结果是：集体建设用地如果要进入市场，以体现更高的经济价值，就只能通过土地征收制度，实现所有权的转让。
    但遗憾的是，现行土地征收制度在征地范围、补偿标准及征地程序等诸多方面存在较大的缺陷，从而使得国家所有土地与集体所有土地之间存在巨大的价值差距，原有的土地权利人根本无法充分分享土地转让所带来的巨大增值利益。这种利益失衡格局不可避免地将刺激集体土地之权利人(包括集体经济组织以及享有使用权的农户)，在巨大潜在利益的吸引下其寻求突破现有土地制度的欲望得以不断膨胀。因此，原有权利人往往有进行土地流转的主观意愿，尤其是在“城中村”、城市郊区等城市功能能较好辐射的区域。近年来，各地纷纷兴建的所谓“小产权”房就是集体土地权利人对城乡二元土地结构不满，转而寻求突破以获取潜在利润的生动例证。
    (2)城市化、工业化背景下的人口流动，为隐形流转提供了巨大的需求。随着我国城市化、工业化进程的加快，大量的农村劳动力不可避免地将转移到城市，从而导致人口流动将越来越频繁。城市的快速发展，离不开人口的流动，大量人口涌入城市，首当其冲的就是要为这些新进城的劳动力解决住房问题，然而，当下我国又尚未建立起完善的廉租房等相关配套制度。对于大多数新进城的劳动力来说，其根本无力承担租金昂贵的城市商品房，所以，只能将费用低廉的“城中村”或城乡结合部的农民房屋作为他们的栖息地。
    正因为宅基地使用权人看到了社会经济发展所面临的巨大需求，而作为一个理性的“经济人”，自然可以从市场需求中寻求潜在的利润。为了追逐这些潜在利润，行为主体势必努力寻求获取潜在利润的一切机会和可能，自然而然地就会对现有宅基地使用权制度产生创新的需求。
    3.现行宅基地使用权制度处于非均衡状态
    按照制度经济学的认知，当制度处于均衡状态时，对制度做任何改变都不能增加制度结构中行为主体的利益；而当制度处于非均衡状态时，则意味着对制度进行改变将为制度结构下的特定主体带来额外的利益。这也就是说，制度的非均衡状态将生成潜在利润；反之，如果在现有制度框架之外的行为能够带来额外的利润，则说明现有制度处在一种非均衡的状态。进而言之，因为现有制度结构的约束而使得行为主体无法获得潜在的利润，这也意味着该制度处于非均衡状态。
    就现行宅基地使用权制度而言，由于法律及政策规定禁止宅基地使用权自由流转，从而使得使用权人无法在现有制度框架内获得潜在的利润，而如果改变现有制度中关于禁止自由流转的约束，宅基地使用权人就能获得巨大的利润。现行宅基地使用权制度非均衡状态的表现形态很多，这里主要讨论两种较为典型的表现形态。
    (1)宅基地“闲置”：土地资源利用的低效率。当前，农村到底有多少宅基地处于“闲置”状态，谁也不知道。但从近几年有关机构或学者的研究材料来看，宅基地“闲置”的面积惊人。据浙江大学房地产研究中心统计，2005年东部地区有5%至10%的农民在城市里购房，大约有1500万户宅基地处于闲置、空巢状态，浪费严重(方益波，2008)。另外，根据学者对一些省市和县级单位的调研材料，大致估算在10%-15%左右。这样，即使按照10%的较低估算，全国2亿亩农村宅基地中也有近2000万亩处于闲置状态。简单计算一下，假定2000万亩土地每亩年收入1000元，每年也至少有200亿元的收入损失。根据河南省国土资源厅2004年的调查，全省仅‘空心村’的浪费用地就达150万亩(韩康、肖钢，2008)。
    宅基地的大量“闲置”并非是通过市场配置的方式而达致的结果，相反的是，这种“闲置”是法律禁止通过市场的方式对宅基地进行配置的结果。以经济学的视角看待，禁止宅基地使用权流转，结果是阻止了土地资源由效率较低的地方向效率较高的地方流动。也就是说，对宅基地的利用，无法实现效率高低的转换，充其量也就是维持初始配置后的效率，而宅基地“闲置”的后果是连初始配置的利用效率都无法达到。从某种意义上说，宅基地使用权是一项特殊的社会资源，按照经济学的认知，只有通过市场机制的调节方能实现资源的优化配置，发挥资源的最大效用。因为，对于具有财产属性的土地资源来说，只有在流动中才能发现其真正的价值，如果产权不能转让，那么就没有办法通过自愿交换使资源从生产率低的使用上转到生产率较高的使用上来(丹尼尔·W·布罗姆利，1996)。
    (2)宅基地资产价值无法实现：宅基地使用权人财产权益受损。随着我国实施城市土地有偿使用制度以来，经过数10年的发展，土地市场已经逐步建立和完善起来，土地的资产属性也得以逐步显现。有学者指出，大约在2000年国家有关部门曾公布，全国国有土地资产总价值为25万亿元。假如这些土地价值每年按GDP同样的速度在增长(每年10%)，那么，到2012年则为49万亿元。但是，遗憾的是，在我国城乡分割的二元土地制度下，农村土地的资产价值体现不充分，它不能直接进入土地市场进行自由流通。同样的土地，仅仅是因为所有权性质不同，在国家征收以及国家出让两个不同的流转环节中的价格竟然有天壤之别；同样是作为用益物权的使用权，因为国有跟集体的不同“身份”特性，而带来使用权人莫大的财产权益损害，这不能不说是一种畸形的权利配置。诚如学者所言：权利的贫困影响了机会的贫困，而机会的贫困直接导致财产的贫困(洪朝辉，2004)。
    4.缺乏宅基地使用权制度的强制性变迁
    现行宅基地使用权制度的非均衡状态使得潜在利润的存在成为可能，而潜在利润的存在又诱使现行制度结构下的行为主体想方设法地予以追逐，由此，自然生成了制度变迁的动力。对于任何国家而言，要构建良好、稳定的社会秩序，维持持续、有效的统治，都必须通过“供给”制度来实现。因为，制度意味着一种规则，一种约束，一种利益安排，而“供给”制度也就成为国家的一项重要的职能。对于国家“供给”制度而言，统治者也往往会进行理性的计算，即只有在预期收益高于供给成本时，才会进行制度供给以消除现有制度结构的非均衡状态。
    虽然，强制性制度变迁具有诱致性制度变迁无法比拟的优势，但并非只要有制度变迁需求就会发生强制性变迁。因为，国家的强制性制度并不是无条件地发生的，它受到统治者的偏好和有限理性、意识形态刚性、官僚政治、利益团体冲突和社会科学知识的局限性、国家的生存危机等因素的影响和制约(林毅夫，1991)。就现行宅基地使用权制度而言，由于统治者对于推行制度创新的预期收益能否大于预期成本尚未达成共识，甚至认为推行宅基地使用权制度的预期成本要大于预期收益，所以国家无视现行宅基地使用权制度的非均衡状态而坚持维持现行制度结构不变。在统治者看来，改变现行的宅基地使用权制度结构，允许宅基地使用权进行市场化流转，可能带来系统性的风险，比如土地资源的流失、农民失去栖息之地而居无定所、冲击城市土地市场、破坏土地管制的公共目标等等弊端。应当说，正是因为统治者对创新现行宅基地使用权制度的预期成本大于预期收益的考虑，才导致现行宅基地使用权制度之强制性变迁的缺失。在强制性变迁无法实现的情况下，制度结构下的行为主体采用诱致性的制度变迁模式就成为一个可能的选择，所以，宅基地使用权的隐形流转才能得以生成、发展。
    参考文献：
    [1]丽水市政协调研组：《推进宅基地流转，加快新农村建设》，载http://www.lszx.gov.cn/zyhy/cwhy/2j18c/t20090416_537524.htm，访问时间2012年8月12日。
    [2]中央党校地厅级班(第52期)农村改革发展支部第三课题小组：《因地制宜推进农村宅基地流转》，《理论前沿》2009年第12期。
    [3]王小乔：《变革土地制度的时机已经成熟》，《南方周末》2007年10月11日。
    [4]陈小瑛：《深圳小产权房将拿全国首个准生证》，《华夏时报》2009年5月30日。
    [5]孟勤国等著：《中国农村土地流转问题研究》，法律出版社2009年版。
    [6]宋戈著：《中国城镇化过程中土地利用问题研究》，中国农业出版社2005年版。
    [7]方益波：《城乡“土地剪刀差”加剧，呼唤土地新一轮改革》，《经济参考报》2008年10月9日。
    [8]韩康、肖钢：《积极探索建立有中国特色的农村宅基地市场——启动农村宅基地市场化改革研究》，《理论前沿》2008年第3期。
    [9][美]丹尼尔·W·布罗姆利著：《经济利益与经济制度——公共政策的理论基础》，上海人民出版社、上海三联书店1996年版。
    [10]陈志武：《国有制抑制民间消费和投资》，载http://blog.tttz.com/?uid-256210-action-viewspace-itemid-64332，访问时间2012年9月11日。
    [11]洪朝辉：“论中国农民土地财产权利的贫困”，载http://www.aisixiang.com/data/3874.html，访问时间2012年10月20日。
    [12]林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载陈昕主编：《财产权利与制度变迁》，三联书店1991年版。
    [13]刘卫柏等：《农村土地流转问题新思索》，《理论探索》2012年第3期。