法理研究项目:农民住房财产权抵押规则重构

    注释：
    ①《农业部关于推动金融支持和服务现代农业发展的通知》(2014年8月1日，农财发[2014]93号)。
    ②参见高圣平、刘萍：《农村金融制度中的信贷担保物：困境与出路》，《金融研究》2009年第2期。
    ③如国务院办公厅发布的《关于金融服务“三农”发展的若干意见》(2014年4月20日，国办发[2014]17号)、《中国银监会、农业部关于金融支持农业规模化生产和集约化经营的指导意见》(2014年7月31日)、《农业部关于推动金融支持和服务现代农业发展的通知》(2014年8月1日，农财发[2014]93号)、《中共中央、国务院关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》(2015年中央一号文件)。
    ④参见彭诚信、陈吉栋：《农村房屋抵押权实现的法律障碍之克服——“房地一致”原则的排除适用》，《吉林大学社会科学学报》2014年第4期。
    ⑤《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条、第24条第2款、《城市房地产管理法》第31条、《担保法》第36条、《物权法》第146条、第147条、第182条等均对此做了明确规定。
    ⑥王峰：《“两权”抵押是农村金融产品创新的突破口——访全国人大代表、人行南京分行行长周学东》，《金融时报》2015年3月3日，第9版。
    ⑦参见王直民、孙淑萍：《基于“房地分离”的农村住房抵押制度研究》，《农村经济》2012年第10期。
    ⑧吕军书：《从政法传统看我国农村宅基地抵押流转的必然性——兼论农村宅基地抵押流转的途径》，《求实》2014年第1期。
    ⑨参见高圣平：《宅基地制度改革试点的法律逻辑》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2015年第3期。
    ⑩陈小君：《我国农村土地法律制度变革的思路与框架——十八届三中全会〈决定〉相关内容解读》，《法学研究》2014年第4期。
    (11)参见上注，陈小君文；杨俊、张晓云、汤斌：《深化改革背景下农村房屋买卖路径探析》，《中国土地科学》2015年第6期。
    (12)同前注④，彭诚信、陈吉栋文。
    (13)蔡卫华：《宅基地能否抵押》，《中国土地》2014年第10期。
    (14)参见前注④，彭诚信、陈吉栋文；前注⑨，高圣平文。
    (15)参见前注⑩，陈小君文。
    (16)参见叶兴庆：《准确把握赋予农民更多财产权利的政策含义与实现路径》，《农村经济》2014年第2期。
    (17)参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法总论》，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第387页。
    (18)参见孙宪忠：《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第267页。
    (19)参见[日]田山辉明：《物权法》，陆庆胜译，法律出版社2001年版，第12页。
    (20)参见[日]近江幸治：《担保物权法》，祝娅等译，法律出版社2001年版，第150、161页。
    (21)参见前注，近江幸治书，第161页、第166页。
    (22)谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社2011年版，第173页。
    (23)郑玉波：《民法物权》，黄宗乐修订，台湾三民书局股份有限公司2008年版，第94页。
    (24)参见王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第380页；注(22)，谢在全书，第758-759页；郑冠宇：《民法物权》，台湾新学林出版股份有限公司2014年版，第515页。
    (25)参见前注(22)，谢在全书，第752页。
    (26)参见陈甦：《论土地权利与建筑物权利的关系》，《法制与社会发展》1998年第6期。
    (27)参见前注⑦，王直民、孙淑萍文。
    (28)参见高圣平、严之：《房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以〈物权法〉第182条为分析对象》，《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2012年第1期；黄琳、姚宝华：《统一的房地分离抵押裁判规则的构建——谈物权法第一百八十二条的理解与适用》，《人民司法》2013年第5期。
    (29)参见刘凯湘：《法定租赁权对农村宅基地制度改革的意义与构想》，《法学论坛》2010年第1期；韩世远：《宅基地的立法问题——兼析物权法草案第十三章“宅基地使用权”》，《政治与法律》2005年第5期。
    (30)参见王卫国、朱庆育：《宅基地如何进入市场？——以画家村房屋买卖案为切入点》，《政法论坛》2014年第3期；汤文平：《宅基地上私权处分的路径设计》，《北方法学》2010年第6期；胡建：《农村宅基地使用权有限抵押法律制度的构建与配套》，《农业经济问题》2015年第4期。
    (31)参见前注⑨，高圣平文。
    (32)《重庆市高级人民法院关于为推进农村金融服务改革创新提供司法保障的意见》第9、11条。
    (33)参见《成都市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第9条。
    (34)《成都市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第5条第2款。
    (35)参见林晓峰：《法治引领，赶超发展，全力推进乐清“五市六城”建设——在市委十三届七次全体(扩大)会议上的报告(2015年1月16日)》，《乐清日报》2015年1月30日第2版。
    (36)参见张睿、陈晖(记者)：《乐清农村地房改革试点，首创农房抵押贷款跨村转让》，《温州日报》2014年11月1日。
    (37)《温州市中级人民法院、温州市国土资源局关于印发〈协调会议纪要〉的通知》(2005年2月2日，温中法[2005]19号)“五、集体土地使用权转让问题”。2007年温州市中级人民法院与国土部门联合发布《协助人民法院办理集体土地使用权登记暂行规定》，其中指出，抵押的农民住房经法院执行处置(拍卖)后可直接办理农民集体土地使用权的变更登记，将“房地一致”原则落到实处。
    (38)《浙江省高级人民法院关于为推进农村土地流转和集体林权制度改革提供司法保障的意见》(浙高法[2009]250号)。
    (39)参见何博、夏立安：《地方法院“造法”的逻辑——以温州等地宅基地流转试验为切入点》，《政治与法律》2012年第2期。
    (40)同前注7，王峰文。
    (41)穆虹：《全面深化改革必须全面推进依法治国》，《〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2014年版，第11页。
    (42)《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》之“二、完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施”。
    (43)参见房绍坤：《农民住房抵押的制度设计》，《法学家》2015年第6期。
    (44)同前注⑩，陈小君文。
    (45)参见前注⑩，陈小君文。
    (46)[日]藤井俊二：《土地与建筑物的法律关系——两者是一个物还是两个独立的物》，申政武译，载渠涛主编：《中日民商法研究》(第四卷)，法律出版社2006年版，第122页。
    (47)黄阳寿：《论合建房地异主时房屋所有人之基地使用权》，载赵威主编：《国际经济法论文专集》，中国政法大学出版社2000年版，第314页。
    (48)参见《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》“一、总体要求”之“(二)基本原则”。
    (49)参见孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2014年版，第163页以下。
    (50)参见《成都市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第5条第1款第1项、第7条第6项；《湖州市农村住房抵押借款暂行办法》第9条第6项；《铜陵市农村房屋抵押融资管理办法》第7条第7项；《温州市瓯海区人民政府办公室关于开展农房抵押贷款试点工作的实施意见》(温瓯政办发[2014]84号)等。
    (51)参见《重庆市农村居民房屋抵押登记实施细则(试行)》第10条第6项；《铜陵市农村房屋抵押融资管理办法》第14条第1款第5项；《乐清市集体土地范围内房屋登记实施办法(征求意见稿)》第29条第7项等。
    (52)参见刁其怀：《城乡统筹背景下的农房抵押——以四川省成都市为例》，《农村经济》2010年第12期。
    (53)参见中国人民银行成都分行营业管理部课题组：《从交易费用视角看农村产权抵押融资改革——基于成都案例的分析》，《西南金融》2011年第2期。
    (54)住房和城乡建设部政策法规司、住宅与房地产业司、村镇建设办公室：《房屋登记办法释义》，人民出版社2008年版，第189页。
    (55)参见前注(43)，房绍坤文。
    (56)同前注(16)，叶兴庆文。
    (57)姜大明：《建立城乡统一的建设用地市场》，载《〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2013年版，第122页。
    (58)王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2013年版，第278页。
    (59)参见《重庆市农村土地承包经营权、农村居民房屋及林权抵押融资管理办法(试行)》第10、11条；《重庆市农村居民房屋抵押登记实施细则(试行)》第4条。
    (60)参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第52页。
    (61)参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国物权法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第13页。
    (62)同上注，全国人大常委会法制工作委员会民法室书，第282页。
    (63)参见陈小君、蒋省三：《宅基地使用权制度：规范解析、实践挑战及其立法回应》，《管理世界》2010年第10期；耿卓：《论宅基地使用权的物权变动》，《政治与法律》2012年第5期；喻文莉：《转型期宅基地使用权制度研究》，法律出版社2011年版，第167页以下；张国华：《论宅基地使用权的可流转性及其实现》，法律出版社2013年版，第215页以下。
    (64)参见高圣平、刘守英：《宅基地使用权初始取得制度研究》，《中国土地科学》2007年第2期。
    (65)参见华旭日：《农房抵押融资案例及风险分析》，《中国农村金融》2014年第10期。
    (66)参见《成都市农村房屋抵押融资管理办法》第17条、《鄂州市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第19条。
    (67)同前注(43)，房绍坤文。
    (68)法院执行实践中，已经采纳了强制管理方式。参见胡永康、王芳：《对农村宅基地和房屋可以变通执行》，《人民司法》2013年第4期。另已有地方拟采取这种抵押物处置方式，如浙江乐清市《关于抵押农房司法处置暂行规定(征求意见稿)》第17条即指出：“对拍卖、变卖未成交又不能抵债的，申请执行人可以申请法院将房屋交付其强制管理，强制管理期间的收益归申请执行人收取，扣除费用后抵扣债权。”
    (69)参见房绍坤：《论土地承包经营权抵押的制度构建》，《法学家》2014年第2期。
    (70)参见前注(43)，房绍坤文。
    (71)参见[德]恩斯特·里特尔：《对不动产的强制执行》，杨柳译，周翠校，载黄松有主编：《强制执行法起草与论证(第二册)》，中国人民公安大学出版社2004年版，第158页。
    (72)同前注(68)，胡永康、王芳文。
    (73)同前注(30)，王卫国、朱庆育文。
    (74)《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发[1999]39号)规定“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅”；《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》(国发[2004]28号)也规定“禁止城镇居民在农村购买宅基地”；《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》(国办发[2007]71号)规定“城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”、“宅基地只能转让给符合条件(无宅基地或面积未达到标准)的本集体成员”。
    (75)参见《湖州市农村住房抵押借款暂行办法》第20条第3款。
    (76)参见《重庆市高级人民法院关于为推进农村金融服务改革创新提供司法保障的意见》第11条。
    (77)参见《中共乐清市委关于加快推进农村改革发展的实施意见》、《温州市瓯海区人民政府办公室关于开展农房抵押贷款试点工作的实施意见》；注38，张睿等文。
    (78)参见《成都市农村房屋抵押融资管理办法》第17条。
    (79)参见林依标：《农民住房财产权抵押、担保、转让的思考》，《中国党政干部论坛》2014年第9期。
    (80)部分试点地方将抵押物处置范围由本集体经济组织内部成员之间扩大至整个县域，但由于户籍等配套制度尚未跟进，导致无法执行。参见高勇：《农村“两权”抵押融资难》，《中国金融》2015年第5期。
    (81)参见前注⑩，陈小君文。
    (82)徐绍史：《健全严格规范的农村土地管理制度》，《〈中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定〉辅导读本》，人民出版社2008年版，第142页。
    (83)参见前注⑨，高圣平文。
    (84)参见前注(43)，房绍坤文。
    (85)同前注⑩，陈小君文。
    (86)《“三地”改革意见》指出，宅基地退出后集体经济组织取得的收益，是土地增值收益，纳入农村集体资产统一管理，应由集体经济组织分享。
    (87)同前注(79)，林依标文。
    (88)参见李文谦、董祚继：《质疑限制农村宅基地流转的正当性——兼论宅基地流转试验的初步构想》，《中国土地科学》2009年第3期。
    (89)参见《成都市农村房屋抵押融资管理办法(试行)》第5条、《厦门市农村房屋抵押融资管理暂行办法》第2条。另参见周学东：《农村土地“两权”抵押法律问题研究》，《中国金融家》2014年第11期。
    (90)参见前注(79)，林依标文；张日波：《农房抵押的浙江实践及其改革方向》，《当代社科视野》2014年第12期。
    (91)同前注(43)，房绍坤文。
    (92)王飞鸿：《〈关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定〉的理解与适用》，《人民司法》2006年第1期。
    (93)参见刘璐：《农村房屋的执行：困境与出路》，《当代法学》2009年第3期。
    (94)参见浙江省乐清市《关于抵押农房司法处置暂行规定(征求意见稿)》第13条、第14条。
    (95)同前注(57)，姜大明文，第122页。
    (96)参见杨遂全、周奥杰：《房地权益城乡分配问题研究》，《现代经济探讨》2015年第2期。
    (97)参见陈锡文：《土地承包权和宅基地抵押应慎行》，《农村工作通讯》2009年第10期；前注⑦，王直民、孙淑萍文。
    （作者:高圣平，中国人民大学民商事法律科学研究中心，北京 100872 高圣平，教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心专职研究员，中国人民大学法学院教授、博士研究生导师，法学博士。）

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